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19 ottobre 1978 Sentenza del Tribunale di Milano, Sez.Civile

19 OTTOBRE 1978

SENTENZA DEL TRIBUNALE DI MILANO, SEZIONE CIVILE

 

Diritto – L’eccezione di inammissibilità dell’appello è infondata.

Com’è noto il provvedimento che decide su domande possessorie ha natura ed efficacia di sentenza poiché costituisce esercizio della facoltà legittimamente esercitabile di unificare le due fasi nelle quali normalmente si svolge il giudizio possessorio.

Nella specie il Pretore non ha preso in considerazione la domanda riconvenzionale della Noveco e ciò, sia che rappresenti un rigetto implicito sia che invece costituisca un caso di omessa pronuncia, non precluse di certo la proposizione dell’impugnazione per ottenere dal giudice di secondo grado o una pronuncia difforme oppure la pronuncia omessa.

Infondate sono pure le eccezioni riferite alla ritualità della proposizione della domanda riconvenzionale nel giudizio di primo grado.

Quanto alla connessione della suddetta domanda riconvenzionale con quella principale in relazione alla dipendenza di entrambe dallo stesso titolo ai sensi dell’art. 36 cod. proc. civ., è sufficiente ricordare l’insegnamento costante della Suprema Corte che esplica al riguardo un rilievo assorbente e secondo il quale – com’è noto – “la domanda riconvenzionale può essere proposta fuori dalle ipotesi di cui all’art. 36 cod. proc. civ., cioè anche se non dipende né dal titolo dedotto in giudizio dall’attore né da quello che appartiene al processo quale mezzo di eccezione, purché sussista un vincolo di collegamento tra l’istanza principale e quella riconvenzionale, tale da rendere opportuno il simultaneus processus. Vincolo di collegamento che nella specie appare indubitabile per ciò solo che le parti si contendono il possesso dello stesso canale televisivo come mezzo essenziale di funzionamento dei rispettivi impianti di trasmissione.

Quanto all’osservanza dell’art. 703 cod. proc. civ. che richiede la presentazione del ricorso per ottenere la tutela possessoria della manutenzione l’eccezione dei convenuti si risolve in quella più vasta secondo la quale non sarebbe proponibile domanda di riconvenzionale nell’ambito dello speciale procedimento sommario disciplinato nel libro IV del codice di procedura.

Sennonché la premessa sulla quale i convenuti fondano la loro eccezione nel suo più vasto significato è che la proponibilità della domanda riconvenzionale nella comparsa la risposta ad opera del convenuto sarebbe sancita unicamente dall'art. 167 cod. proc. civ. e quindi sarebbe limitata al giudizio davanti al Tribunale. Premessa questa del tutto inaccettabile bastando a confutarla il fatto che proponibilità delle cause riconvenzionali è disciplinata nell’art. 36 cod. proc. civ. con riguardo a tutti i giudizi e per qualsiasi materia, mentre l’applicabilità dell’art. 167 cod. proc. civ. ai giudizi pretorili anche speciali è deducibili dal disposto dell’art. 311 cod. proc. civ. dove invece siffatta applicabilità dovesse essere negata darebbe luogo unicamente al venir meno della preclusione oltre la comparsa di costituzione e non al venir meno della proponibilità.

Questa quindi essendo indiscutibile residua il problema della forma della domanda, per il quale è sufficiente ricordare che, come la forma del ricorso non è prescritta a pena di nullità potendosi la parte avvalersi della citazione, così è possibile avvalersi di una memoria anziché del controricorso.

Si perviene così al merito dell’impugnanza al quale è necessario premettere le seguenti considerazioni.

Com’è noto, con sentenza 28 luglio 1976 n. 202 (in Giur. Cost. 1976, 12671 la Corte ha dichiarato la incostituzionalità degli artt. 1-2-45 della legge 14 aprile 1975 n. 103 nella parte di cui tali articoli non consentivano “l’installazione e l’esercizio di impianti di diffusione radiofonica e televisiva via etere di portata non eccedente l’ambito locale”.

Mette conto in questa sede analizzare alcuni passaggi della motivazione con cui la Corte è pervenuta al risultato dell’incostituzionalità delle norme menzionate, per i rilievi che ne saranno tratti ai fini della decisione della presente controversia.

La tesi fondamentale – comune a tutte le ordinanze di rimessione della questione di costituzionalità – è che il presupposto della legittimità del monopolio televisivo, costituito dalla limitatezza dei canali disponibili, non sussiste per quanto attiene alle trasmissioni su scala locale.

La Corte si è proposta quindi di verificare se e sino a qual punto siano esatti i termini giuridici e di fatto sui quali poggia la menzionata tesi. Ciò premesso la Corte ha aderito pienamente alla tesi nel suo punto di fatto secondo il quale sulla base della diffusa cognizione tecnica e delle pratiche realizzazioni in atto esistenti è ingiustificato il presupposto della concreta limitatezza in ordine alle frequenze utilizzabili per le trasmissioni radiofoniche e televisive su scala locale sicché tale presupposto non può ulteriormente essere invocato.

Al venir meno del presupposto della limitatezza delle frequenze utilizzabili consegue – secondo la Corte – la illegittimità della normativa de qua in riferimento agli artt. 3 e 21.

Sotto il profilo della violazione dell’art. 3 perché esiste per le trasmissioni su scala locale via etere una disponibilità sufficiente a consentire la libertà di iniziativa privata senza il pericolo di monopoli od oligopoli privati; sotto il profilo della violazione dell’art. 21 Cost. perché, esclusa la possibilità di monopoli od oligopoli per le trasmissioni su scala locale, viene meno l’unico motivo che per queste ultime trasmissioni possa giustificare quella grave compressione del fondamentale principio di libertà, sancito dalla norma in riferimento che anche un monopolio di Stato necessariamente comporta.

Peraltro soggiunge la Corte che il riconoscimento del diritto di iniziativa privata per le trasmissioni su scala locale postula la necessità dell’intervento del legislatore nazionale perché stabilisca l’organo competente a provvedere all’assegnazione delle frequenze ed all’effettuazione dei conseguenti controlli, e fissi le condizioni che consentano la autorizzazione all’esercizio di tale diritto in modo che questo si armonizzi e non contrasti con il preminente interesse generale della diffusione su scala nazionale via etere dei programmi del servizio affidato al monopolio statale, e si svolga nel rigoroso rispetto nei doveri ed obblighi anche internazionali conformi a Costituzione.

Infine la Corte avverte espressamente che l’accoglimento delle eccezioni di incostituzionalità non implica l’automatica applicazione agli impianti già esistenti (o a quelli in corso di allestimento) del regime di autorizzazione, ma, rendendo necessario l’intervento del legislatore che ne stabilisca i modi e le condizioni di attuazione, ciò che implica che in attesa di tale intervento il diritto di iniziativa privata sia esercitabile liberamente poiché la sua natura di vero e proprio diritto perfetto in capo al richiedente è il presupposto del regime di autorizzazione.

Si è attualmente in attesa della nuova legge che disciplini organicamente la materia secondo le indicazioni della Corte Costituzionale, e la presente causa si colloca in tale vuoto normativo presentando alla cognizione del giudice fra due soggetti che pretendono entrambi di fruire di una determinata frequenza – il c.d. canale 51 – per esercitare il diritto di trasmissione televisiva via etere nell’ambito locale della città di Milano.

Entrambe le parti concordano nel ritenere che il conflitto debba essere risolto con il generale criterio del prior in tempore potior in jure ma, invocando tale criterio a proprio beneficio, ciascuna di esse non si contrappone all’altro sotto il profilo cronologico della priorità nel tempo ma sotto quello ontologico del dato a cui riferire la successione temporale giuridicamente rilevante al fine dell’attribuzione del diritto all’uso esclusivo del canale 51.

La s.r.l. Noveco invoca il diritto di priorità con riferimento al gennaio 1977 facendo risalire a tale data una duplice circostanza: a) l’inizio sul canale contestato della trasmissione continua del proprio monoscopio, eccettuata una breve sospensione dovuta alla necessità di potenziare il trasmettitore; b) l’avvio nella stessa data di un preciso piano di organizzazione idoneo a consentirle di diffondere al più presto regolari programmi.

Con le due circostanze menzionate l’attrice assume di avere cominciato nel gennaio del 1977 ad attuare quel diritto di iniziativa economica privata riconosciuto dalla Corte Costituzionale e proteggibile nei confronti delle abusive interferenze poste in essere dalla convenuta.

La s.r.l. Telelibera Italiana ed il sig. Peruzzo invocano il diritto di priorità assumendo che le loro trasmissioni sul canale 51 hanno avuto inizio il 9 ottobre 1977 in via definitiva nel luglio dello stesso anno in via sperimentale: al pari dell’attrice anche i convenuti ritengono che la circostanza sia sufficiente ad attribuire loro il diritto all’uso esclusivo del canale 51, per il criterio della prevenzione e perciò hanno chiesto ed ottenuto un provvedimento di inibitoria contro le interferenze della s.r.l. Noveco.

I due assunti dimostrano – come si è premesso – che ciascuna parte reputa di avere prevenuto l’altra per aver posto in essere per prima una diversa attività di uso del canale 51: l’attrice infatti ha riguardo alla diffusione di un segnale luminoso fisso (c.d. monoscopio) ed all’inizio dell’attività di organizzazione dell’impresa televisiva: i convenuti hanno riguardo invece alla trasmissione continua di effettivi ed articolati programmi televisivi.

Quid juris?

In sintesi il canale è un supporto fisico che viene utilizzato dalle emittenti private per inviare a distanza via etere la comunicazione televisiva. Un determinato canale costituisce quindi la frequenza di lavoro di una determinata emittente.

L’uso di un canale determinato e la sua indicazione costante è essenziale per il regolare svolgimento dell’attività di emissione privata in ambito locale via etere perché consente all’utente di sintonizzare il proprio apparecchio e di ricevere la comunicazione prescelta. L’impossibilità di una regolare trasmissione impedisce all’impresa televisiva di accreditarsi presso gli utenti e conseguentemente di acquisire quella credibilità come veicolo pubblicitario che è la fonte primaria del suo finanziamento.

Finché non sarà intervenuta la nuova legge a fissare, insieme ai criteri per l’assegnazione di canali, anche gli eventuali turni al fine di rendere possibile su uno stesso canale il concorrente esercizio di attività da parte degli altri soggetti autorizzati (punto della sentenza della Corte Costituzionale) non c’è dubbio, in base alle considerazioni che precedono, che un determinato canale non può essere utilizzato che in esclusiva da una sola impresa televisiva.

Il criterio della prevenzione in tale contesto è l’unico praticabile a prescindere da ogni possibile ma pur sempre ambiguo e fuorviante riferimento ad istituti, quali l’occupazione oppure la tutela del possesso, che hanno riguardo nella proiezione giuridica o fenomeni della realtà completamente diversi da quello in esame.

L’unico riferimento dal quale è possibile trarre non soltanto suggestivi accostamenti ma sostanziali indicazioni operative è il fenomeno dell’impresa e la sua disciplina giuridica, in relazione al quale peraltro nella dottrina e nella giurisprudenza si è sviluppato un intenso dibattito precisamente collegato al problema delle determinazioni nel momento del suo inizio.

E’ noto che il legislatore del ’42, dettando la definizione dell’art. 2082 cod. civ. ha inteso ancorarsi al criterio dell’effettività dell’esercizio, anziché a quello delle intenzioni magari espresse con apposite forme di pubblicità legale, per stabilire il momento in cui un soggetto acquista la qualità di imprenditore e diviene così assoggettabile al relativo statuto normativo.

E’ noto pure che il problema dell’inizio dell’impresa si è posto con riguardo alla legittimazione ad agire contro la concorrenza sleale, e cioè in definitiva con riguardo alla posizione del necessario collegamento in concreto tra l’esistenza della nuova unità operativa nell’ambito dell’attività economica e la sua proteggibilità contro gli attacchi che in tale ambito possono essere portati da soggetti antagonisti già esistenti oppure che si apprestano ad entrarvi.

Orbene siffatta problematica perfettamente si attanaglia alla considerazione del caso in esame e ne favorisce l’analisi. Infatti l’inizio dell’impresa televisiva privata per la trasmissione via etere in ambito locale non soltanto è rilevante a tutti gli effetti per i quali rileva l’inizio dell’impresa in generale, ma anche all’effetto dell’attribuzione in esclusiva della frequenza di lavoro e della sua protezione contro eventuali abusive interferenze da parte di altre imprese televisive già esistenti oppure di nuova formazione.

Sennonché il principio dell’effettività di esercizio deducibile dall’art. 2082 cod. civ. , se serve ad escludere che l’iscrizione nel Registro Stampa della cancelleria del Tribunale del quotidiano telediffuso sia sufficiente a segnare l’inizio dell’impresa televisiva, non è ancora tale da fornire un riferimento temporale preciso.

O meglio le più recenti acquisizioni dottrinali e giurisprudenziali sul tema hanno articolato la diffusione fra due termini che hanno riguardo rispettivamente al compimento degli atti preparatori all’esercizio dell’impresa ed alla gestione effettiva costituita dalla produzione del bene o servizio che è oggetto dell’attività. In due termini del dilemma non a caso si trovano nella specie riferiti alle due imprese televisive di nuova formazione per risolvere il conflitto sull’acquisizione del diritto all’uso esclusivo di una determinata frequenza di lavoro.

In tal senso il criterio della determinazione del momento di inizio dell’impresa televisiva si coordina con la individuazione  del momento in cui può dirsi che si sia instaurata la situazione possessoria che costituisce oggetto di protezione contro interferenze di terzi sul canale prescelto.

Nel provvedimento impugnato il Pretore di Milano, premesso un cenno sulla difficoltà dell’ingrandimento sistematico di una fattispecie del tutto nuova come quella collegata alla libertà di diffusione televisiva, ha cominciato giustamente con l’escludere che la tutela possessoria manutentiva possa riguardare il canale TV in quanto tale il quale, sostanzialmente in una frequenza di onde elettromagnetiche, può rientrare nell’ambito delle energie previste nell’art. 814 cod. civ. e quindi qualificate come cose mobili e non invece fra gli immobili ed i diritti reali su di essi neppure fra le università di mobili ai quali l’art. 1170 riferisce le molestie e le turbative oggetto della tutela stessa.

Il Pretore reputa invece che potrebbe ipotizzarsi l’azione di manutenzione a tutela dell’università dei beni costituenti l’impianto televisivo ove si ritenesse sussistere un rapporto di interdipendenza tra quello ed il canale TV utilizzato.

Siffatta posizione contiene un’anima di verità alla quale è necessario aderire a condizione però di procedere a due essenziali precisazioni concettuali.

Con tali precisazioni peraltro – come si vedrà – si perviene ad una perfetta coincidenza fra la determinazione del momento di inizio dell’impresa televisiva e del momento in cui si instaura la situazione possessoria sulla frequenza di lavoro dell’impresa stessa.

Quanto alla universalità di beni oggetto della tutela possessoria è palese che essa non consiste nell’impianto di trasmissione ma nel complesso dei beni organizzati dell’imprenditore per l’esercizio dell’impresa televisiva (art. 2555 cod. civ.).

L’impianto di trasmissione è uno dei beni che entrano a far parte del complesso aziendale: è esso pure un bene mobile e come tale insuscettibile di tutela manutentiva: è strumento necessario ma non sufficiente dell’attività di diffusione televisiva perché questa raggiunge la consistenza dell’impresa solo in relazione ai contenuti dei programmi trasmessi conformemente allo spazio di libertà   che dalla Corte Costituzionale è stato riconosciuto e garantito, avendo riguardo unicamente all’espressione del pensiero (art. 21 Cost.) e non all’espressione di un segnale fisso, privo in modo assoluto della capacità di stabilire una comunicazione concettuale con l’utente.

Il rapporto di interdipendenza fra l’azienda televisiva ed il canale di trasmissione non è riconducibile all’aspetto tecnico messo in evidenza dati convenuti, per i quali sarebbe ravvisabile solo nel caso limite in cui fosse dimostrato che le attrezzature sono idonee ad effettuare la trasmissione su un determinato canale ed in nessun altro.

Al contrario fra l’impresa televisiva ed il canale di trasmissione vi è l’interdipendenza economica già messa in rilievo, la quale si fonda sul presupposto intuitivo che non è concepibile il regolare svolgimento dell’attività di una emittente privata se questa non può contare sulla continuità nell’uso di una determinata frequenza: in questo senso la frequenza è protezione dell’impresa televisiva se assicura il riferimento costante della ricezione da parte dell’utente ed al tempo stesso la buona qualità delle immagini.

Pertanto, la discontinuità nella ricezione o peggio la interferenza sullo stesso canale di emissioni diverse costituisce turbativa del possesso dell’azienda televisiva.

Fatte queste precisazioni resta da stabilire – come si è detto – in quale momento si instaura la situazione possessoria e come si coordina questo momento con quello nel quale prende inizio l’impresa televisiva.

Secondo la più vecchia impostazione dottrinale e giurisprudenziale la successione temporale dell’intero processo di formazione dell’impresa era distinguibile in due momenti nel primo dei quali si aveva l’attività di organizzazione dell’azienda mediante la composizione in un unico complesso di diversi fattori produttivi materiali ed immateriali, nel secondo invece la vera e propria attività di produzione svolta con lo strumento in precedenza predisposto (attività di organizzazione ed attività dell’organizzazione, secondo una terminologia non priva di suggestiva descrittiva).

Più di recente invece si preferisce unificare i due momenti, considerando che anche gli atti preparatori, quando raggiungono una determinata consistenza, costituiscono esercizio dell’attività d’impresa.

Le due ricostruzioni non comportano diversità di rilievo ai fini che qui interessano. Infatti la tutela possessoria riferita alle interferenze sulla propria frequenza di lavoro presuppone in ogni caso che l’attività di organizzazione abbia raggiunto il risultato di un complesso aziendale funzionante, e cioè tale da consentire l’emissione continuativa di programmi televisivi di una certa consistenza. Si dirà allora – nel primo caso – che la situazione possessoria giuridicamente rilevante si instaura nel momento in cui è pervenuta ad esistenza l’azienda come università di beni anche se non è ancora iniziata l’impresa: si dirà invece – nel secondo caso – che, ferma restando la necessità che l’azienda sia venuta ad esistenza, la situazione possessoria coincide anche con il momento in cui l’attività organizzativa assume il rilievo dell’esercizio dell’impresa.

In entrambi i casi il canale come fattore produttivo essenziale dell’impresa televisiva via etere in ambito locale può essere acquisito legittimamente solo nella fase finale dell’organizzazione aziendale, e cioè a completamento della composizione di tutti gli altri fattori con i quali coopera al fine di dare inizio alle trasmissioni vere e proprie.

Ed ecco allora chiarirsi il significato di prenotazione del monoscopio. Con esso l’impresa in via di organizzazione prenota con segnale una determinata frequenza per manifestare all’esterno e nei confronti dei terzi che è in fase di definizione organizzativa una stazione trasmittente che intende operare su quella frequenza. In tale contesto si chiarisce però al tempo stesso il limite entro il quale si può riconoscere la legittimità della emissione di un segnale fisso su una determinata frequenza: limite di tempo che deve essere strettamente commisurato a quello necessario per passare dalla fase dell’organizzazione della propria impresa ormai prossima alla completezza a quella dell’effettiva emissione di programmi organici e continuativi. Se così non fosse avverrebbe che l’occupazione del canale, anziché collegarsi strumentalmente con il diritto di teletrasmissione in ambito locale come esercizio della libertà costituzionale garantita di manifestazione del pensiero (art. 21 Cost.), si trasformerebbe in una vera e propria ostruzione all’esercizio della uguale libertà spettante a ciascun altro soggetto dell’ordinamento. Non a caso secondo il progetto di legge attualmente in discussione è fatto divieto di legge usare impianti televisivi per trasmissioni di immagini fisse.

Orbene tutto ciò premesso è agevole pervenire alla soluzione del caso di specie.

Dalla stessa normativa dell’appellante si evince senza ombra di dubbio che essa, pur avendo iniziato nel gennaio 1977 a trasmettere il suo monoscopio sul canale 51, alla fine del 1978, quando gli appellati si sono inseriti sullo stesso canale dando inizio alla trasmissione continuativa dei loro programmi, non era ancora pervenuta al risultato di far venire ad esistenza una vera e propria unità operativa per la trasmissione di programmi televisivi: l’appellante tutt’al più aveva portato a compimento l’installazione delle attrezzature potenziate idonee a consentire la trasmissione via etere di un segnale fisso, ma non aveva ancora organizzato tutto ciò che è necessario per dare vita alla formazione di programmi da fare oggetto di trasmissione con carattere di continuità. Conseguentemente, quando i convenuti hanno iniziato le loro trasmissioni sul canale 51 non si era instaurata alcuna relazione possessoria fra tale canale e l’impresa o l’azienda dell’appellante per la ragione assorbente che quest’ultima in quel momento non vantava la titolarità né di una azienda né di un’impresa televisiva.

Per le ragioni esposte le domande dell’appellante devono essere respinte e la stessa deve essere condannata a rifondere agli appelli le spese processuali. – Omissis.

 

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