10 agosto 2001 Sentenza n. 423 del TAR Umbria

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10 agosto 2001

Sentenza n.423/2001 del T.A.R. Umbria

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo dell’Umbria ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

 

sul ricorso n. 1167/2000 proposto dalla OMNITEL PRONTO ITALIA S.P.A., con sede in Ivrea, in persona del suo procuratore speciale Vittorio Minervini, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Maurizio Brizzolari e Paola Fraschetti ed elettivamente domiciliata in Perugia presso lo studio di quest’ultima,
in Via Annibale Vecchi n. 193;

C O N T R O

Il Comune di Bastia Umbra, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Mario Rampini, anche domiciliatario in Perugia, Viale Indipendenza n. 49;

per l’annullamento

della deliberazione del C.C. n. 48 in data 16/6/2000 e del diniego di concessione edilizia di cui alla nota del Responsabile del Settore assetto del territorio prot. 29071 in data 12/3/2001;

e per la condanna

del Comune di Bastia Umbra al risarcimento del danno subito dalla ricorrente per effetto del mancato rilascio della concessione edilizia;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla Camera di Consiglio del 27 giugno 2001, relatore il Cons. Pierfrancesco Ungari, udite le parti come da verbale.

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto:

FATTO E DIRITTO

1. La Omnitel Pronto Italia S.p.a. – che, dopo un diniego di concessione comunicatole in data 15/5/2000, era alla ricerca di un sito alternativo nel territorio del Comune di Bastia Umbra per collocare una stazione radio base – ha impugnato la deliberazione del C.C. n. 48 in data 16/6/2000 con cui è stato introdotto nel Regolamento edilizio comunale l’art. 46-bis (Norme per l’installazione di apparecchiature per radio-telecomunicazione nel territorio comunale), le cui previsioni comportano – a dire della ricorrente – limiti tali da aggravare l’esercizio dell’attività di radiotelefonia mobile e non consentire al gestore di fornire un adeguato servizio. In particolare, vengono censurati:

-la previsione della necessità della valutazione di impatto ambientale (comma 4);

-il divieto di installazione nei centri abitati e comunque a distanza inferiore a 500 m da qualsiasi edificio ad uso residenziale o che preveda attività con presenza continuata di persone (comma 5);

-la previsione di un altezza massima di 15 m (comma 6);

-l’impossibilità di rilasciare più di un’autorizzazione per singolo gestore (comma 8);

-l’obbligo per i gestori di procedere a proprie spese a controlli periodici o su richiesta del Comune in ordine al rispetto dei valori di emissioni previsti dalla normativa vigente (commi 9 e 10).

2.La ricorrente deduce i seguenti vizi: 

2.1.Incompetenza assoluta del Comune, in quanto le finalità dichiarate della norma regolamentare impugnata riguardano la tutela sanitaria della popolazione dai campi elettromagnetici, materia riservata alla competenza statale e regionale dal D.M. 381/1998, dalla legge 59/1997, dal d.lgs. 112/1998, dalla legge 249/1997.

2.2.Eccesso di potere per sviamento, in quanto la potestà regolamentare in materia urbanistico-edilizia è stata utilizzata per scopi sanitari.

2.3.Violazione e falsa applicazione del DM 381/1998, eccesso di potere per difetto di motivazione, errore nei presupposti, sviamento, contraddittorietà e difetto di istruttoria, in quanto il criterio della distanza è privo di fondamento scientifico e contrasta con il meccanismo di tutela vigente basato sul rispetto di limiti di esposizione concretamente rilevati nell’area circostante l’impianto. In realtà il criterio adottato dal Comune ha una funzione squisitamente politica, poiché soddisfa spinte emotive della pubblica opinione che si oppone all’installazione degli impianti ritenendoli immotivatamente pericolosi per la salute.

2.4.Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità, irragionevolezza e assurdità manifeste in quanto le limitazioni (di distanza, di altezza, di zona) appaiono immotivate, prive di fondamento scientifico e, considerando i criteri di funzionamento della telefonia cellulare, impediscono di fatto il funzionamento del servizio di radiotelefonia.
Un ulteriore profilo di violazione del principio di imparzialità (e del diritto di impresa in libera concorrenza) deriva dalla omessa considerazione, ai fini del rispetto dei limiti, degli impianti esistenti.

2.5.La previsione della v.i.a. contrasta con il D.P.C.M. 377/1988 che non prevede la tipologia di impianti in questione, e determina un ingiustificato aggravamento del procedimento in violazione del divieto di cui all’art. 2 della legge 241/1990.

2.6.La previsione dell’obbligo di effettuare i controlli a carico del gestore contrasta con il D.M. 381/1998 che attribuisce la competenza alle regioni (attraverso le A.U.S.L. o l’A.R.P.A.) e, imponendo una prestazione patrimoniale al di fuori di una previsione di legge, viola l’art. 23 Cost.

2.7.Omessa comunicazione di avvio del procedimento alla ricorrente, che aveva manifestato procedimentalmente interesse alla installazione.

2.8.In sede di conclusioni, la ricorrente ha avanzato anche una domanda di condanna del Comune di Bastia Umbra al risarcimento del danno.

3.In data 6/12/2000 la società ricorrente ha presentato una (nuova) istanza di concessione edilizia (per un impianto di stazione radio telefonica cellulare da collocarsi presso lo snodo ferroviario della stazione FF.SS., con un palo porta-antenne alto 20 m).
Con nota prot. 29071 in data 12/3/2001, la concessione le è stata negata per contrasto con l’art. 46-bis del Regolamento edilizio, “nonché per l’altezza massima ammissibile” (indicandosi nel provvedimento anche la possibilità di chiedere la deroga ai sensi dell’art. 33 del Regolamento, per l’installazione del palo portaproiettori).

4.La società ricorrente, con ricorso per motivi aggiunti, impugna anche detto diniego (unitamente alla disposizione regolamentare presupposta), deducendo:

4.1.Difetto di motivazione, in quanto il generico (a parte il riferimento alla altezza massima) richiamo della disposizione non consente di individuare i motivi di contrasto.

4.2.Violazione dell’art. 41-quater legge 1150/1942, in quanto la natura di opera di publica utilità (ex art. 231 DPR 156/1973) necessaria allo svolgimento di un servizio pubblico essenziale dell’impianto in questione, avrebbe consentito, in assenza di siti alternativi idonei all’installazione, il rilascio della concessione in deroga alle prescrizioni urbanistiche.

4.3.Violazione artt. 7 ss. legge 241/1990, per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, omessa indicazione del responsabile e del luogo dove prendere visione degli atti.

4.4.Invalidità della deliberazione n. 48/2000 (vengono riproposti integralmente i motivi già dedotti col ricorso introduttivo). Invalidità derivata del diniego.

5.Il Comune si è costituito in giudizio ed ha controdedotto puntualmente, eccependo in particolare:

l’inammissibilità dell’impugnazione dell’art. 46-bis proposta con il ricorso introduttivo, al momento del ricorso non direttamente lesivo;

l’irricevibilità per tardività dell’impugnazione (ri)proposta con i motivi aggiunti nei confronti dell’art. 46-bis (pubblicato all’Albo Pretorio fino al 5/7/2000 e comunque conosciuto dalla ricorrente almeno dal momento della proposizione del ricorso introduttivo);

l’infondatezza del ricorso, avendo il Comune esercitato un potere regolamentare di natura urbanistico-edilizia riconosciuto dalla legge, senza modificare i limiti di esposizione a tutela della salute riservati allo Stato.

6.Devono anzitutto disattendersi le eccezioni di inammissibilità e irricevibilità prospettate dalla difesa del Comune.

Tenuto conto della posizione procedimentale acquisita dalla ricorrente in relazione alla precedente domanda di concessione oggetto di diniego in data 15/5/2000, e del fatto che non viene disconosciuto dal Comune (quanto affermato dalla ricorrente, e cioè) che il riesame della domanda di concessione sarebbe risultato precluso dalla sopravvenuta disposizione regolamentare, la sussistenza di una posizione procedimentale qualificata (ed ancora tutelabile, anche in via giurisdizionale) conduce a ritenere concreta ed attuale la lesione della situazione della società ricorrente al momento dell’adozione dell’art. 46-bis e quindi fin dall’inizio sussistente l’interesse a ricorrere.

Sotto altro profilo, se anche si ritenesse necessaria –ai fini della verifica della sussistenza di una lesione concreta ed attuale- la formale esplicitazione di un contrasto tra l’interesse della ricorrente e la disposizione regolamentare, è dal momento del diniego che sorgerebbe l’onere per la ricorrente di impugnare detta disposizione presupposta e pertanto il ricorso per motivi aggiunti sosterrebbe autonomamente e tempestivamente entrambe le impugnazioni proposte.

In ogni caso, alla luce dell’art. dell’art. 21, comma 1, della legge 1034/1971 (come sostituito dall’art. 1, comma 1, della legge 205/2000), che esprime un principio di tendenziale concentrazione delle domande, richiedendo che l’impugnazione dei provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti e connessi all’oggetto del ricorso vengano impugnati con motivi aggiunti nell’ambito del medesimo giudizio, può ritenersi che –fermo restando il necessario rispetto dei termini decadenziali, questione che nel caso in esame non si pone, trattandosi, all’opposto, di una sorta di impugnazione anticipata- il momento di valutazione della sussistenza di un interesse concreto ed attuale, sia quello dell’ultima impugnazione, suscitata dall’ultima fase procedimentale posta in essere dall’Amministrazione.

7.Nel merito, il ricorso è fondato, limitatamente alle domande di annullamento.

7.1. Occorre premettere che l’installazione di un impianto di telefonia mobile (o cellulare) nel nostro ordinamento assume rilevanza in due prospettive complementari.

7.1.1. Anzitutto un simile impianto, in ossequio al principio di precauzione (oggi sancito dall’art. 174, paragrafo 2, del Trattato istitutivo dell’Unione Europea), rappresenta un fattore di inquinamento in quanto genera campi elettromagnetici, e come tale è oggetto di disciplina a tutela della salute della popolazione e dell’ambiente circostante.

Deve osservarsi che quella relativa all’esposizione ai campi elettromagnetici è l’unica forma di impatto ambientale ragionevolmente attribuibile alla tipologia di impianti in questione, e che tale impatto è legato alla fase di esercizio dell’impianto (mentre nella fase realizzativa, per le caratteristiche strutturali e l’ubicazione degli impianti, non si verificano impatti ambientali significativi).

7.1.1.1.Nelle more dell’attuazione della recente legge 36/2001 (legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici), la disciplina fondamentale di riferimento per le alte frequenze, è contenuta nel D.M. n. 381/1998 -“Regolamento recante norme per la determinazione dei tetti di radiofrequenza compatibili con la salute umana” (emanato ai sensi dell’art. 1, comma 6, lettera a), n. 15, della legge 249/1997, ma da considerarsi attuativo anche dell’art. 2-bis, comma 1, della legge n. 189/1997, che hanno dato ingresso alle esigenze di tutela della salute e dell’ambiente nella disciplina delle infrastrutture delle comunicazioni), le cui disposizioni, in forza dell’art. 16 della legge quadro, sono applicabili (ed “in quanto compatibili”) fino alla definizione di una nuova disciplina regolamentare.

Il livello istituzionale della disciplina è coerente con la riserva statale in materia di limiti a tutela della salute e dell’ambiente (cfr. artt. 4, u.c., della legge 833/1978; 2, comma 14, della legge 349/1986; 115, comma 1, lettera b), 69, comma 1, lettera e), e 83, comma 1, del d.lgs. 112/1998).

Ai sensi del D.M. 381/1998 (che si applica a tutti i sistemi fissi delle telecomunicazioni e radiotelevisivi operanti nell’intervallo di frequenza compresa fra 100 kHz e 300 GHz), spetta alle regioni ed alle province autonome disciplinare:

-l’installazione e la modifica degli impianti di radiocomunicazione al fine di garantire il rispetto dei “limiti di esposizione” ai campi elettromagnetici previsti dall’art. 3 e dei valori (definiti “misure di cautela”, più rigorosi dei precedenti ed applicabili agli edifici adibiti a permanenze non inferiori a quattro ore) previsti dall’art. 4, comma 2,

-il raggiungimento di eventuali “obiettivi di qualità”;

-le modalità ed i tempi di esecuzione per le azioni di risanamento da attuare nei confronti degli impianti legittimamente preesistenti all’entrata in vigore della normativa (con la quale sono stati introdotti per la prima volta limiti sanitari nel settore);

-le attività di controllo e vigilanza.

Inoltre, la fissazione dei limiti di esposizione e delle misure di cautela (inderogabili) è accompagnata dall’affermazione (art. 4, comma 1) del principio, attinente (non più alla tutela della salute in senso stretto, bensì) alla tutela dell’ambiente e della qualità della vita, secondo cui “la progettazione e la realizzazione dei sistemi fissi delle telecomunicazioni e radiotelevisivi, e l’adeguamento di quelli preesistenti (…) deve avvenire in modo da produrre i valori di campo elettromagnetico più bassi possibile, compatibilmente con la qualità del servizio svolto dal sistema stesso al fine di minimizzare l’esposizione della popolazione”.

7.1.1.2. La citata legge quadro 36/2001 (peraltro, entrata in vigore dopo l’adozione del diniego impugnato con il ricorso in esame), ha introdotto la prima disciplina nazionale organica del settore, comprensiva quindi della protezione sia dai campi a bassa frequenza (elettrodotti) che da quelli ad alta frequenza (impianti delle telecomunicazioni).

L’impostazione del sistema di tutela presenta una indubbia continuità rispetto alla disciplina previgente. Ai fini del presente giudizio, è sufficiente accennare al fatto che viene mantenuta a livello statale la fissazione di limiti inderogabili a tutela della salute (“limiti di esposizione”, “valori di attenzione”), e di valori di riferimento ai fini della progressiva minimizzazione dell’esposizione (definiti “obiettivi di qualità”, al pari di altre misure, eterogenee, di cui si dirà appresso).

Va invece sottolineato che la legge quadro rende finalmente esplicita la necessità di una disciplina di raccordo tra il rispetto dei limiti a tutela della salute, la minimizzazione delle esposizioni ed i procedimenti urbanistico-edilizi.

L’art. 5 prevede l’adozione di un regolamento governativo, che definisca le “misure specifiche relative alle caratteristiche tecniche degli impianti e alla localizzazione dei tracciati per la progettazione, la costruzione e la modifica di elettrodotti e di impianti per telefonia mobile e radiodiffusione”, contenente anche l’indicazione di “particolari misure atte ad evitare danni ai valori ambientali e paesaggistici”. La formulazione sembra legittimare una normativa di indirizzo e coordinamento tecnico nei confronti dell’esercizio delle funzioni (essenzialmente di natura urbanistica) attribuite alle regioni e province autonome dall’art. 8.

Infatti, il raccordo suindicato dovrà essere attuato in un ambito territoriale di livello regionale, mediante l’esercizio combinato delle funzioni previste dall’art. 8, comma 1, tra cui, in particolare:

•l’individuazione dei siti di trasmissione e degli impianti per telefonia mobile (oltre che di quelli radioelettrici e per la radiodiffusione), prevista dalla lettera a) –al pari di quanto previsto alla lettera b) per i tracciati degli elettrodotti con tensione non superiore a 150 kV, mentre oltre tale soglia la competenza rimane allo Stato;

•la definizione delle modalità per il rilascio delle autorizzazioni alla installazione degli impianti, prevista dalla lettera c);

•l’individuazione (e l’attivazione) degli strumenti e delle azioni per il raggiungimento di quegli “obiettivi di qualità” indicati all’art. 3, comma 1, lettera d), n. 1), consistenti nella definizione di criteri localizzativi, standard urbanistici, prescrizioni ed incentivazioni per l’utilizzo delle migliori tecnologie disponibili (che si presentano disomogenei rispetto allo strumento del valore-limite in senso assoluto, ma che sono in grado di contribuire al perseguimento della medesima finalità di minimizzazione delle esposizioni, a tutela dell’ambiente e della qualità della vita), previsti dalla lettera e).

Ai comuni, l’art. 8, comma 6, consente di “adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”.

7.1.2. Inoltre, anche per gli impianti di telefonia mobile, l’esito della verifica del rispetto dei limiti di esposizione confluisce nel procedimento autorizzatorio finalizzato al rilascio della concessione (o dell’autorizzazione) edilizia, che richiede l’applicazione delle (vincolanti) prescrizioni degli strumenti urbanistici generali ed attuativi e dei regolamenti edilizi.

I comuni possono adeguare i propri strumenti urbanistico-edilizi per tener conto delle infrastrutture di telefonia mobile (finora generalmente ignorate, a causa della relativa novità del fenomeno da disciplinare).

Come esposto, la potestà regolamentare dei comuni nella specifica materia è ormai espressamente prevista dall’art. 8, comma 6, della legge 36/2001. Peraltro, anche in vigenza del solo D.M. 381/1998, un analogo potere poteva desumersi dalla considerazione sistematica delle competenze comunali in materia urbanistica e dei necessari collegamenti tra l’attuazione del principio di minimizzazione delle esposizioni e l’utilizzo degli strumenti urbanistici. Le “linee guida applicative” del D.M. n. 381/1998 (una sorta di circolare che accompagna il regolamento), del resto, evidenziavano, al punto 4, che i limiti di esposizione compatibili della popolazione e i relativi valori di cautela “possono essere facilmente rispettati con una corretta pianificazione ed installazione sia degli impianti per la telefonia mobile che di quelli utilizzati per le comunicazioni radiotelevisive” e che “i comuni possono adottare un provvedimento (regolamento) formalizzato per garantire la tutela della salute, dell’ambiente e del paesaggio e la minimizzazione dell’esposizione ai campi elettromagnetici”.

Della potestà regolamentare attribuita ai comuni in materia, occorre, tuttavia, individuare la concreta portata, considerando in un quadro complessivo tutti gli elementi rilevanti. Tra questi, vi sono le caratteristiche della telefonia mobile, sia dal punto di vista delle modalità tecnico-operative che da quello della qualificazione giuridica del servizio svolto.

7.1.2.1.I gestori del servizio radiomobile di comunicazione, secondo quanto previsto dai rispettivi provvedimenti autorizzatori, devono costruire una rete e garantire la progressiva copertura del territorio nazionale con il proprio segnale. La completezza e l’efficienza della rete è oggi ottenibile mediante l’installazione di numerose stazioni ricestrasmittenti (le stazioni radio base), a bassa potenza, da collocare sul territorio, secondo una struttura reticolare/cellulare. La configurazione della rete discende dalla valutazione di variabili quali le dimensioni demografiche, le caratteristiche orografiche del territorio, la preesistenza di altri impianti, che condizionano la scelta dei siti in cui installare gli impianti (al fine di garantire la copertura del territorio anche con l’impianto funzionante al minimo della potenza di emissione).

Le infrastrutture del servizio di telefonia mobile, d’altro canto, vengono a situarsi in un territorio già segnato da una moltitudine di sorgenti di campi elettromagnetici, finora localizzate esclusivamente in base a criteri attinenti alla funzionalità del servizio da svolgere, e quindi al di fuori di ogni considerazione dei livelli di esposizione complessivi.

Da ciò discendono due ordini di conseguenze:
-la realizzazione di una rete di telefonia cellulare efficiente sarebbe impedita nel caso in cui sul territorio vigessero normative improntate a criteri differenti o comportanti estesi divieti, tali da precludere o addirittura impedire una dislocazione omogenea e coordinata degli impianti. Tale ragione di ordine tecnico rafforza quelle discendenti dall’esigenza di tutela uniforme della salute dei cittadini e dell’ambiente, quale fondamento della riserva allo Stato nella disciplina della materia dei limiti di esposizione.

-l’attuazione del principio di minimizzazione delle esposizioni deve avvenire in un ambito territoriale sufficientemente vasto per poter operare le compensazioni tra celle (intervenendo sull’orientamento e sulla potenza degli impianti) eventualmente necessarie per sopperire all’impossibilità (o inopportunità) di collocare gli impianti nei siti che sarebbero ideali dal punto di vista operativo, ma viceversa appaiono inidonei per l’eccessivo accumulo di emissioni derivanti dalla preesistenza di altre sorgenti. Senza contare che un reticolo di impianti tra loro ravvicinati diminuisce il livello delle emissioni prodotte dagli apparecchi telefonici mobili (tale tipo di esposizione non è disciplinata dalla legge –se non per imporre obblighi di informazione a carico dei produttori, in quanto sottende una scelta volontaria da parte di ogni singolo utilizzatore dei c.d. telefonini, ma merita di essere comunque considerata).

7.1.2.2.Il funzionamento del servizio sopradescritto –che interessa ormai in Italia decine di milioni di utenti ed è così divenuto uno strumento quasi indispensabile per il mondo del lavoro, nelle relazioni sociali e per scopi di varia utilità, tra cui le richieste di soccorso o di intervento delle forze dell’ordine- è particolarmente tutelato dalla normativa.

L’installazione, l’esercizio e la fornitura di reti di telecomunicazione nonché la prestazione dei servizi ad esse relativi accessibili al pubblico rappresentano attività di preminente interesse generale (art. 2 del D.P.R. 318/1997), gli impianti installati dai gestori delle predette attività rivestono il carattere di opere di pubblica utilità (art. 231 del codice postale-D.P.R. 156/1973), il possesso della licenza governativa per la gestione ed erogazione di servizi di telefonia mobile in tecniche digitali DCS 1800 e GSM 900 costituisce dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza delle opere di realizzazione della relativa rete di telecomunicazione (art. 4 della legge 249/1997).

La rete infrastrutturale -ai sensi dell’art. 1, lettera n), del D.P.R. 318/1997, il “sistema costituito dall’installazione e dalla gestione di un’infrastruttura di reti mobili, collegate o meno a punti terminali di una rete pubblica di telecomunicazioni, ai fini della trasmissione e della prestazione di servizi di radiocomunicazione agli utenti mobili”- è strettamente funzionale all’esercizio di un “servizio pubblico” (così, il servizio di telefonia radiomobile è espressamente definito nei provvedimenti autorizzatori emanati dal Ministero delle comunicazioni e nelle convenzioni o capitolati d’oneri ad esse accessivi).

7.1.2.3. Occorre perciò concludere che la localizzazione, a fini di tutela ambientale, degli impianti che compongono la rete infrastrutturale del servizio di telefonia mobile (al pari, del resto, delle altre reti di telecomunicazioni) non possa essere definita applicando semplicemente le disposizioni che disciplinano i procedimenti di pianificazione.

Tant’è vero che l’art. 4 del DM 381/1998, nell’affermare il principio della minimizzazione dell’esposizione della popolazione alle emissioni elettromagnetiche, stabilisce contestualmente che ciò debba avvenire “compatibilmente con la qualità del servizio”. L’espressione non è stata riprodotta nella legge 36/2001, ma, per quanto esposto, deve ritenersi comunque immanente al sistema, posto che nella verifica di compatibilità si colloca il punto di equilibrio tra i contrapposti interessi della tutela ambientale (sotto il profilo, va ribadito, del tendenziale conseguimento di soglie di esposizione più basse di quelle inderogabili relative alla tutela della salute in senso stretto) e della salvaguardia della libertà di iniziativa economica e dell’accesso universale agli strumenti di fruizione della libertà di comunicazione, per quanto attiene allo svolgimento del servizio pubblico di telefonia mobile.

7.1.3. Le considerazioni esposte consentono di definire la portata concreta della competenza regolamentare dei comuni nella materia in questione.

7.1.3.1. Deve anzitutto escludersi che in capo ai comuni sussista un’attribuzione di competenza in ordine ai limiti a protezione della salute dai campi elettromagnetici.

E’ già stata sottolineata la riserva di competenza statale in materia di limiti puntuali. Può ipotizzarsi in detta materia una competenza legislativa integrativa (nel senso della fissazione di limiti più restrittivi) delle regioni (cfr. quanto affermato in tal senso, a proposito dell’introduzione di limiti di esposizione relativi agli elettrodotti, da Corte Cost., 7/10/1999 n. 382), ma non certamente una competenza regolamentare dei comuni.

Le competenze comunali attinenti alla tutela sanitaria, del resto, non riguardano la specifica materia in esame, e sono comunque limitate, per oggetto e finalità (cfr. artt. 344, 216-221 R.D. 1265/1934; 117 d.lgs. 112/1998 e 50 d.lgs. 267/2000; d.lgs. 502/1992 e successive modificazioni) Da esse, pertanto, non può trarsi il fondamento di una potestà integrativa di quella statale, dovendo invece nel caso in questione trovare applicazione il principio (art. 13 d.lgs. 267/2000) secondo cui la competenza generale del comune per tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale si arresta laddove la legge attribuisca una specifica competenza ad altri soggetti.

Quindi, con il regolamento comunale non possono essere introdotti limiti di esposizione diversi per valore assoluto, unità di misura o metodologie di rilevamento, rispetto a quelli vigenti in base alla normativa statale, anche se più rigorosi, spettando ai comuni, in materia di limiti sanitari (soltanto):

-preventivamente al rilascio della concessione, una funzione di verifica del (prevedibile, sulla base della documentazione presentata) rispetto da parte dell’impianto dei limiti vigenti, funzione che viene esercitata avvalendosi delle A.R.P.A. (o, laddove queste non siano ancora operanti, dei P.M.P. delle A.U.S.L.);

-successivamente all’attivazione dell’impianto, funzioni di vigilanza e controllo, laddove dette funzioni siano state ad essi attribuite con la legge regionale di conferimento ex art. 3 del d.lgs. 112/1998, e ormai, comunque, in base all’art. 14 della legge 36/2001 (secondo cui, nell’esercizio di dette funzioni, condivise con le province, i comuni “utilizzano le strutture” delle A.R.P.A., ovvero “si avvalgono del supporto tecnico” dell’A.N.P.A., dell’ISPESL e degli Ispettorati territoriali del Ministero delle comunicazioni).

7.1.3.2. Viceversa, nell’ambito della tutela ambientale può esplicarsi la competenza comunale in materia urbanistica, che (oltre a considerare le installazioni di impianti per finalità connaturate all’urbanistica, come sembra voler ricordare il riferimento al “corretto insediamento urbanistico territoriale degli impianti”), può essere rivolta anche alla finalità di tutela ambientale dai campi elettromagnetici; ciò, che oggi viene espressamente affermato dall’art. 8, comma 6, della legge 36/2001, attraverso il riferimento all’attuazione del principio di minimizzazione delle esposizioni, discende, comunque, anche dalla interpretazione della disciplina previgente.

Va sottolineato che la (eventuale) introduzione di una specifica disciplina regolamentare dovrà seguire le forme procedimentali previste dalla normativa regionale per i regolamenti in materia urbanistico-edilizia.

Quanto agli strumenti ed ai contenuti di tale disciplina, pur dovendosi ribadire che tra i profili di interesse generale rilevanti ai fini della formazione degli strumenti urbanistici e segnatamente delle scelte di localizzazione degli insediamenti e di definizione dei limiti alle attività di trasformazione del territorio rientrano la tutela dagli inquinamenti e quella paesaggistica, nel settore in questione la considerazione della natura del servizio che utilizza la rete infrastrutturale e della circostanza che quest’ultima deve essere necessariamente estesa su tutto il territorio nazionale attraverso un sistema di celle limitatamente modificabile, conduce ad affermare che l’esercizio delle competenze urbanistiche da parte dei comuni non possa prescindere dalla previa considerazione della compatibilità con le esigenze del servizio.

In concreto, pertanto:
•non può legittimamente introdursi un divieto generalizzato all’installazione di impianti sul territorio comunale, perché ciò equivarrebbe alla negazione dell’esercizio del servizio pubblico;
•divieti di localizzazioni con riferimento a zone omogenee, previsioni di distanze minime (dai centri abitati, dagli insediamenti produttivi), previsioni di caratteristiche strutturali (altezze massime) o funzionali (potenze massime) degli impianti, possono essere legittimamente introdotti soltanto se ed in quanto: a) finalizzati ad un corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti (venendo in questo caso in rilievo l’apprezzamento di interessi più propriamente estetici e paesaggistici); b) finalizzati alla minimizzazione delle esposizioni ai campi elettromagnetici sul territorio comunale, sulla base di una concreta rilevazione dei livelli di esposizione presenti nelle diverse aree; c) compatibili (in entrambi i casi predetti), con una adeguata funzionalità del servizio pubblico di telefonia radiomobile (funzionalità che deve essere riferita alla rete di ogni gestore interessato, per evidenti motivi di tutela della concorrenza e del mercato).
•nei limiti della strumentalità al conseguimento di dette finalità, dovrà essere valutata anche la legittimità di eventuali previsioni di oneri aggiuntivi (oneri informativi, certificativi, manutentivi relativi agli impianti) posti in capo al gestore dell’impianto.

7.1.3.2. Quanto esposto implica essenzialmente l’esigenza che la pianificazione e regolamentazione introdotta dal Comune preveda delle aree o dei siti puntuali dove collocare efficacemente gli impianti, tenendo conto della situazione esistente ma anche delle prospettive di trasformazione imposte o previste dalla pianificazione vigente.

Un simile risultato non sembra ottenibile con le tecniche tradizionali di pianificazione (per le quali, la considerazione dei fabbisogni –in relazione alle diverse destinazioni edificatorie- può costituire un presupposto valutativo ai fini delle zonizzazioni e delle quantificazioni degli standards urbanistici, ma non costituisce un vincolo realizzativo), in quanto la individuazione di siti di installazione presuppone la disponibilità di elementi conoscitivi specifici, in ordine agli impianti, alla rete infrastrutturale ed al territorio (sotto il profilo dell’attuale incidenza delle sorgenti dei campi elettromagnetici e dei livelli di esposizione in atto).

Per individuare un modello adeguato, risulta decisivo il riferimento al modello di pianificazione (in un certo senso, negoziata) previsto dall’art. 9, comma 1, della legge 36/2001 per i risanamenti (come esposto, si tratta degli interventi di riduzione a conformità e delocalizzazione degli impianti preesistenti, per rispettare i limiti di esposizione) degli impianti radioelettrici, che è, appunto, incentrato sulla proposta dei gestori di un piano di risanamento e sulla sua approvazione da parte delle regioni, sentiti i comuni. Il piano “… può prevedere anche la delocalizzazione degli impianti di radiodiffusione in siti conformi alla pianificazione in materia, e degli impianti di diversa tipologia in siti idonei” e viene adottato direttamente dalle regioni “in caso di inerzia o inadempienza dei gestori” nel termine previsto dalla legge. La disposizione citata, tenendo conto che un modello simile è previsto dall’art. 9, commi 2 e 3 per gli elettrodotti, può essere considerata (anche se manca nella legge quadro un’espressa analoga disposizione riferita agli impianti di telefonia mobile, ed alle localizzazioni ex novo degli stessi impianti radioelettrici), espressione di un principio di necessarie partecipazione propositiva degli operatori e considerazione delle compatibilità tecniche da essi rappresentate.

C’è da rilevare, al riguardo, che le informazioni sugli impianti e sulla rete sono in prevalenza patrimonio dei gestori interessati all’installazione, i quali possono metterle a disposizione delle Amministrazioni pubbliche.

Inoltre, una volta pienamente attuate le disposizioni degli artt. 4 e 8 della legge 36/2001 che prevedono (conformemente a quanto in precedenza disposto da alcune leggi regionali) la formazione dei catasti, nazionale e regionale, delle sorgenti fisse dei campi elettromagnetici, si renderanno disponibili anche le informazioni sui livelli di esposizione sul territorio, che consentiranno di esercitare efficacemente (cioè, considerando la compatibilità con le esigenze del servizio), ai diversi livelli istituzionali, le summenzionate funzioni finalizzate alla ottimale localizzazione degli impianti.

L’attuazione delle previsioni indicate dovrebbe così produrre, mediante il coinvolgimento degli operatori, una pianificazione territoriale dei siti degli impianti di telecomunicazione alla quale la pianificazione generale comunale dovrebbe adeguarsi.

7.1.3.4. Tuttavia, deve aggiungersi che nella normativa non si rinvengono preclusioni espresse o implicite a che, nelle more dell’attuazione della legge quadro e della definizione degli adempimenti statali e regionali, i comuni elaborino autonomamente una regolamentazione (destinata, eventualmente, a subire modifiche ed integrazioni una volta che tali adempimenti vengano posti in essere).

Nella prospettiva suindicata, dopo aver soddisfatto le più elementari esigenze di strumentazione di rilevamento e di organizzazione delle attività di valutazione tecnica (direttamente o attraverso l’avvalimento degli organi di supporto indicati all’art. 14 della legge 36/2001), i comuni potranno superare la (eventuale) residua carenza di informazioni attraverso una dialettica procedimentale con i gestori del servizio. Di questa, ogni comune potrà costruire le forme più opportune, nel rispetto delle disposizioni procedimentali regionali. Nell’ipotesi che sussista la indicata carenza di informazioni (ipotesi che può, ragionevolmente, ritenersi la regola, almeno nei comuni di media o piccola dimensione), va sottolineata l’esigenza (a pena di incorrere in illegittimità per difetto di istruttoria e di motivazione) che il comune metta concretamente i gestori (tutti i gestori) in condizione di partecipare al procedimento formativo del regolamento, e che le osservazioni e proposte da essi prospettate (meglio se in relazione a programmi riferiti a tutti gli impianti prevedibilmente necessari in un dato arco di tempo) prima o dopo l’adozione del regolamento, concretizzanti possibili ipotesi di installazione alternative per siti e/o caratteristiche degli impianti, con i correlati livelli di esposizione conseguibili, vengano valutate dal comune prima dell’approvazione del regolamento, alla luce del principio di minimizzazione delle esposizioni.

E’ peraltro evidente che la limitatezza della dimensione comunale (traducendosi in una relativa scarsità di valide alternative localizzative) potrà determinare, nelle more della definizione dei sopramenzionati strumenti di cui all’art. 8, comma 1, a), c) ed e), una attuazione del principio di minimizzazione delle esposizioni meno efficace di quella attuabile su scala regionale.

7.1.3.5. Nelle more della definizione della specifica disciplina, deve escludersi che il comune possa legittimamente applicare, in senso limitativo o preclusivo al rilascio della concessione edilizia, prescrizioni urbanistico-edilizie dettate con riferimento ad altre tipologie di opere, in quanto:
•il potere regolamentare del comune è condizionato dalla valutazione di compatibilità con le esigenze del servizio;
•laddove non sussista alcun collegamento funzionale tra le installazioni oggetto di istanze di concessione e le prescrizioni urbanistico-edilizie preesistenti (che, come esposto, di regola sono state elaborate con riferimento ad altre possibilità di utilizzazione del territorio, nella inconsapevolezza del fenomeno della telefonia mobile e dell’inquinamento elettromagnetico in generale), non si giustifica l’estensione della portata applicativa di queste ultime;
•trattandosi di esercitare poteri in materia urbanistica, sia pure a finalità di tutela ambientale (o paesaggistica), deve valere il principio generale secondo cui il rilascio del titolo autorizzatorio può essere limitato o escluso soltanto sulla base di una specifica disciplina conformativa.

Alla medesima conclusione conduce la considerazione del trattamento che la normativa riserva alle reti infrastrutturali tecnologiche necessarie al funzionamento dei servizi pubblici o di pubblico interesse. Queste non vengono prese direttamente in considerazione dalle previsioni urbanistiche, se non in ipotesi particolari, ma la loro realizzazione accompagna sul territorio l’attività di trasformazione in senso edificatorio, come presupposto necessario (ove siano qualificate opere di urbanizzazione primaria –come avviene, ad opera dell’art. 4 della legge 847/1964, per le reti idriche, le fognature, la distribuzione dell’energia elettrica e del gas, la pubblica illuminazione) o comunque utile della realizzazione di insediamenti abitativi o produttivi.

Tutto ciò comporta che, in assenza di specifiche previsioni (sulla localizzazione, sia negativa che positiva, o sulle caratteristiche strutturali) la realizzazione degli impianti funzionali all’esercizio del servizio pubblico deve ritenersi compatibile con qualsiasi tipo di zonizzazione e prescinda dall’applicazione degli indici edilizi.

8.Le considerazioni esposte dimostrano la fondatezza dei motivi di ricorso sopra sintetizzati ai punti 2.2., 2.3., 2.4. (e richiamati al 4.4.).

Infatti, l’art. 46-bis introduce divieti e limitazioni a tutela della salute al di fuori di qualsiasi verifica di compatibilità con lo svolgimento del servizio di telefonia radiomobile (e, prima ancora, di adeguatezza ai fini della minimizzazione delle esposizioni).

9.Quanto alla specifica previsione dell’effettuazione della valutazione di impatto ambientale (oggetto delle censure indicate al punto 2.5.), è evidente che una potestà decisionale in materia esula completamente dall’ambito delle attribuzioni dei comuni.

Nell’ipotesi che la previsione abbia una mera portata ricognitiva, c’è da considerare che, secondo l’art. 2-bis, comma 2, della legge 189/1997, di conversione del decreto-legge 115/1997, “La installazione di infrastrutture dovrà essere sottoposta ad opportune procedure di valutazione di impatto ambientale”.

Tuttavia, si sta affermando nella giurisprudenza l’orientamento secondo cui detta disposizione è insuscettibile di applicazione diretta, avendo già trovato realizzazione con l’introduzione dei limiti di esposizione ad opera del D.M. 381/1998, o, comunque, presupponendo necessariamente l’esistenza di disposizioni regionali attuative, di modo che, in mancanza di quest’ultime, l’omessa effettuazione delle procedure di v.i.a. non è in grado di inficiare l’installazione degli impianti (in tal senso, TAR Lombardia, Milano, I, 13/3/2001 n. 2159; vedi anche TAR Veneto, II, 23/3/2001 n. 856).

Il Collegio ritiene che le conclusioni cui sono giunti le prime pronuncie giurisprudenziali possano essere condivise, per le seguenti considerazioni.

Anzitutto, l’art. 2, comma 2-bis, non definisce quali tra le procedure diverse finalizzate alla verifica degli impatti ambientali (in ordine di crescente complessità: mero raffronto del non superamento della soglia o della non sussistenza dei criteri assunti ad indici presuntivi di impatto minimo significativo; procedura di verifica, il cosiddetto screening, in esito al quale si determina quali progetti debbano essere direttamente esclusi dalla v.i.a., quali sottoposti a comunicazione, con possibilità in quest’ultimo caso che, decorso il termine stabilito, si determini il silenzio assenso con valore di esclusione dalla v.i.a., o intervenga un giudizio positivo -eventualmente corredato da prescrizioni per la mitigazione degli impatti e monitoraggio delle opere e degli impianti- o un giudizio che ritenga necessaria l’effettuazione della v.i.a. ordinaria; procedura di v.i.a. vera e propria) previste dal D.P.R. 12/4/1996 e recepite dalle normative regionali (non essendo in dubbio che, ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. 112/1998, non ricorrendo alcuna ipotesi di competenza statale, la valutazione sarebbe di competenza della regione), debbano applicarsi alla tipologia di impianti in questione, e in base a quali criteri distintivi.

Quindi, la disposizione richiede una disciplina regionale attuativa.

Ma se anche si volesse, nelle more della definizione di detta disciplina, ritenere applicabili in via analogica le previsioni dettate per altre tipologie di opere, occorre tener conto che dall’art. 2, comma 2-bis, non può nascere un vincolo all’attività regionale.

Infatti, a differenza di quanto accade, in relazione ai progetti delle altre opere sottoposte alle procedure di v.i.a. regionali, compresi negli allegati II delle Direttive 85/337/CEE e 97/11/CE, per l’atto di indirizzo e coordinamento statale di cui al D.P.R. 12/4/1996 (emanato in attuazione della competenza riservata allo Stato dall’art. 40 della legge 146/1994 allo Stato al fine di assicurare, attraverso l’apprezzamento tecnico-discrezionale dell’importanza dell’impatto delle diverse categorie di opere, il soddisfacimento di esigenze unitarie e l’assolvimento degli obblighi comunitari –cfr. Corte Cost. 17/7/1998 n. 273), all’art. 2, comma 2-bis non sottosta l’attribuzione di un potere statale vincolante per le regioni, in ordine all’individuazione delle opere da sottoporre alle procedure di v.i.a., alla scelta dei criteri e delle norme tecniche per la loro applicazione, alla definizione dei tempi di attuazione.

Al contrario, riguardo alle infrastrutture della telefonia mobile, le scelte suindicate appartengono interamente alla regione e non sono vincolate dalla disposizione statale.

La vigente l.r. 11/1998 non contempla le infrastrutture di telefonia mobile tra le opere da sottoporre alle procedure di valutazione di impatto ambientale.

Né alcuna indicazione al riguardo è desumibile dalle deliberazioni adottate dalla G.R. dell’Umbria in materia di inquinamento elettromagnetico e impianti di radiocomunicazione (n. 588 in data 7/6/2000, n. 872 in data 26/7/2000, n. 964 in data 30/8/2000), o dalla l.r. 27/2000 relativa al P.U.T. ed alla tutela paesaggistica.

La Regione Umbria si sta in effetti determinando verso il recepimento delle previsioni di sottoposizione alle procedure di valutazione di impatto ambientale; tuttavia, il testo normativo in materia di “Tutela sanitaria e ambientale dall’esposizione ai campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici” approvato dal Consiglio regionale nella seduta in data 23/5/2001, è stato rinviato per nuovo esame dal Consiglio dei ministri nella seduta in data 22/6/2001 assumendo (tra l’altro) proprio l’illegittimità delle disposizioni che prevedono la sottoposizione a procedure di v.i.a. degli impianti di telefonia mobile (oltre che di quelli radioelettrici e di radiodiffusione).

Sono dunque fondate anche le censure indicate al punto 2.5.

10.Infine, la previsione che addossa all’intestatario dell’autorizzazione e/o gestore o proprietario dell’impianto i costi dei controlli finalizzati alla verifica del (perdurante) rispetto dei limiti di esposizione (censurata con le censure indicate al punto 2.6.), contrasta con il principio secondo cui, salvo che una disposizione legislativa disponga altrimenti, i controlli relativi al rispetto delle prescrizioni e condizioni di efficacia dei provvedimenti amministrativi facoltizzanti devono essere effettuati dalle Amministrazioni pubbliche competenti, che ne sostengono gli oneri organizzativi e finanziari.

Il principio, come esposto, è ora espressamente puntualizzato dall’art. 14 della legge 36/2001.

Non è dato rinvenire una disposizione legislativa derogatoria pertinente al caso in questione.

Pertanto, l’operatore privato interessato al funzionamento dell’impianto può essere onerato di comportamenti strumentali (di informazione, di gestione dell’impianto secondo modalità temporali e funzionali prestabilite) nei limiti in cui si dimostrino necessari all’effettuazione dei controlli pubblici, ma non ad effettuare i controlli ed a sostenere le relative spese.

Appaiono quindi fondate anche le censure indicate al punto 2.6.

11.La fondatezza delle censure esaminate determina l’accoglimento delle domande di annullamento della deliberazione consiliare n. 48/2000 e del diniego prot. 29071/2001.

12.Non può invece essere accolta la domanda di condanna del Comune al risarcimento del danno, mancando qualsiasi allegazione -non solo per quanto concerne la situazione del servizio di telefonia radiomobile gestito dalla ricorrente con riferimento al territorio di Bastia Umbra, ma anche in generale- in ordine alla sussistenza degli elementi che compongono la fattispecie di cui all’art. 2043 cod.civ.

13.La complessità e la relativa novità delle questioni trattate suggeriscono di disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio. 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo dell’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie limitatamente alla domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati, mentre lo respinge per quanto concerne la domanda di condanna del Comune al risarcimento del danno.

Spese compensate.

Così deciso in Perugia, nella Camera di Consiglio del giorno 27 giugno 2001 con l’intervento dei signori:

Avv. Pier Giorgio Lignani Presidente
Avv. Annibale Ferrari Consigliere
Dott. Pierfrancesco Ungari Consigliere, estensore.
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE