12 marzo 2002 Sentenza n. 1897 del TAR Lazio, Sez. II

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12 MARZO 2002

SENTENZA N. 1897/2002 DEL TAR LAZIO, SEZ. II

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (sezione seconda);

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 13922 del 2001, proposto

da

RAI – Radiotelevisione Italiana s.p.a., in persona del Presidente del Consiglio di amministrazione e legale rappresentante p.t., prof. Roberto Zaccaria, rappresentata e difesa dal prof. avv. Federico Sorrentino, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di questi in Roma, Lungotevere delle Navi, n. 30;

contro

Ministero delle comunicazioni, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede –  in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12 – domicilia per legge;

e nei confronti di

CCR s.r.l. e Crown Castle Internazional Corp, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti nel giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento in data 26 ottobre 2001, con il quale il Ministero ha espresso il proprio diniego alla “cessione da parte della Rai a CCR s.r.l. delle azioni rappresentative del 49% del capitale di RaiWay s.p.a.”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Comunicazioni;

Visto l’atto d’intervento dispiegato dallo SNATER – Sindacato nazionale autonomo telecomunicazioni radiotelevisioni e società consociate – TI.S –TIM – TMI spettacolo, in persona del suo Segretario generale, sig. Antonio Lovato, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo d’Inzillo, e selettivamente domiciliato nello studio del difensore in Roma, alla via Col di Lana, n. 11;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 27 febbraio 2002  il consigliere Massimo L. Calveri e uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La Rai  ha costituito, in data 29 luglio 1999, con Rai Trade s.p.a. (totalmente partecipata dalla stessa Rai), una società denominata Newcotd s.p.a. (denominazione successivamente mutata in RaiWay), con capitale sociale da essa detenuto per intero, allo scopo di avvalersene per lo svolgimento delle attività inerenti all’installazione e all’esercizio degli impianti tecnici.

Con provvedimento dell’11 novembre 1999 la Rai otteneva l’autorizzazione ministeriale a tal fine prescritta dall’art. 1, quinto comma del D.P.R. 28 marzo 1994 (contenente l’approvazione della convenzione tra il Ministero delle poste e delle telecomunicazioni e la Rai per la concessione in esclusiva del servizio pubblico di diffusione circolare di programmi sonori e televisivi sull’intero territorio nazionale). Quindi, con atto di conferimento del 29 febbraio 2000, trasferiva a RaiWay il ramo aziendale costituito dalle attività, beni e organizzazione, già assicurato dalla “Divisione trasmissione e diffusione” della stessa Rai.

In data 5 giugno 2000 le due Società sottoscrivevano un “contratto di fornitura di servizi di trasmissione e diffusione”, con il quale la Rai affidava a RaiWay (ai sensi della precitata convenzione e dell’autorizzazione ministeriale dell’11 novembre 1999) “la fornitura dei servizi relativi all’installazione, manutenzione e gestione di reti di telecomunicazioni e la prestazione di servizi di trasmissione, distribuzione e diffusione di segnali e di programmi radiofonici e televisivi” e RaiWay  si impegnava a garantire lo svolgimento di tali servizi “in conformità con i livelli di servizio, copertura e continuità previsti dalla convenzione e dal contratto di servizio”, stipulato tra la Rai e l’Amministrazione concedente.

Con nota prot. n. 0079/11983 del 28 marzo 2000, la Rai notiziava il Ministero delle comunicazioni di aver proceduto a conferire in “Rai Way” il ramo aziendale costituito dall’ex “Divisione diffusione e trasmissione” e di aver avviato la procedura di collocamento sul mercato di una quota  minoritaria, non superiore al 49%, della sua partecipazione nel capitale di RaiWay.

Con contratto di compravendita, sottoscritto in data 27 aprile 2001, previo acquisto della partecipazione detenuta dalla Rai Trade s.p.a., la Rai cedeva alla CCR s.r.l., società indirettamente controllata da Crown Castle Internazional Corporation, le azioni rappresentative del 49% del capitale della RaiWay contro il versamento di £. 791,4 miliardi e sottoscrivendo con il partner dei patti parasociali finalizzati a disciplinare l’esercizio delle rispettive prerogative di soci.

Nel contratto di compravendita azionaria si stabiliva l’automatica risoluzione dell’accordo di cessione nel caso di “mancato rilascio dell’incondizionata autorizzazione da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ai sensi e per gli effetti della legge n. 287/1990”, “e/o di mancato rilascio da parte del Ministero dell’attestazione di conformità dell’operazione alla Convenzione e all’autorizzazione dell’11 novembre 1999, entro il termine di sei mesi dalla data di stipulazione del contratto (27 aprile 2001)”.

Nella medesima data di sottoscrizione del contratto, l’operazione veniva comunicata alla precitata Autorità garante e al Ministero.

L’Autorità antitrust riteneva di non dover avviare l’istruttoria di cui all’art. 16, quarto comma, della legge n. 287/1990 e analoga determinazione veniva assunta dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.

Diversamente, il Ministero, nella considerazione che l’operazione dovesse essere preventivamente autorizzata, con provvedimento del 26 ottobre 2001, negava la “presa d’atto”della cessione della partecipazione azionaria in questione.

Conseguentemente, la Crown Caste chiedeva la risoluzione del contratto e la Rai provvedeva alla restituzione del prezzo delle azioni e gli interessi maturati dalla data di stipulazione del contratto.

Asserendo l’illegittimità del provvedimento negativo, la Rai è insorta, con ricorso notificato in data 23 novembre 2001, chiedendone l’annullamento e l’adozione di una decisione che, disponendo la reintegrazione in forma specifica, emetta un provvedimento che tenga conto della “presa d’atto” negata dal Ministero o, in subordine, condanni quest’ultimo al risarcimento dei danni subiti.

Dopo aver premesso alcune considerazioni sulla caratterizzazione dell’atto impugnato – che, in ragione della sua natura ibrida, dovrebbe qualificarsi come dichiarazione di scienza piuttosto che come atto autorizzatorio (come riferito nell’atto medesimo) – la ricorrente ne deduce l’illegittimità per incompetenza, eccesso di potere, sotto distinti profili, violazione e falsa applicazione di legge.

Costituendosi in giudizio l’amministrazione intimata ha replicato alle tesi contenute in ricorso del quale ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità e, nel merito, l’infondatezza.

Con atto notificato in data 25 febbraio 2002 ha dispiegato intervento ad opponendum lo SNATER, nella qualità di Sindacato nazionale autonomo telecomunicazioni-radiotelevisioni.

Alla pubblica udienza del 27 febbraio 2002, sulle conclusioni delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- Oggetto dell’impugnativa è il provvedimento in data 26 ottobre 2001, con il quale il Ministero delle comunicazioni ha espresso il proprio diniego alla “cessione da parte della Rai a CCR s.r.l. delle azioni rappresentative del 49% del capitale di RaiWay s.p.a.”.

La determinazione impugnata risulta preliminarmente motivata con la circostanza che il contratto di cessione delle azioni di RaiWay avrebbe postulato la preventiva autorizzazione ministeriale; e ciò in conformità al provvedimento del Ministro delle comunicazioni dell’11 novembre 1999, che aveva autorizzato la Rai ad avvalersi di una società da quest’ultima controllata per lo svolgimento delle attività inerenti all’installazione e all’esercizio degli impianti tecnici, ai sensi dell’art. 1, quinto comma, della convenzione – intervenuta tra il Ministero delle poste e delle telecomunicazioni e la Rai – approvata con D.P.R. del 28 marzo 1994.

La mancata “presa d’atto” in ordine all’intervenuta operazione commerciale si sostiene, poi, fondamentalmente sulle argomentazioni di seguito riportate:

– gli impianti di RaiWay avrebbero una “potenzialità di applicazione tale da poterli sfruttare anche per delicatissimi compiti di sicurezza” e “solo una gestione realmente riconducibile, anche indirettamente alla parte pubblica” potrebbe garantirne la piena disponibilità;

– “la valutazione sugli impianti in questione” sarebbe “analoga a quella fatta nel lontanissimo 1991 dall’IRI”;

– i patti parasociali – sottoscritti contestualmente alla stipula del contratto di compravendita – conferirebbero al “partner un potere di indirizzo strategico dell’attività di RaiWay addirittura superiore a quello del socio di maggioranza;

– in conclusione, “il controllo di RaiWay” non farebbe “più capo alla concessionaria, con conseguente alterazione delle condizioni dell’autorizzazione rilasciata dal Ministero alla Rai con provvedimento 11 novembre 1999”.

2.- Insorgendo contro il provvedimento ministeriale negativo la società concessionaria ne contesta la legittimità  sostenendo che il Ministero avrebbe agito con incompetenza, in carenza di un potere autorizzatorio in ordine all’intervenuta attività contrattuale, con eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria e di motivazione, e, nel merito, con valutazioni erronee circa l’asserita perdita di controllo da parte della Rai nei confronti della società RaiWay.

3.- Resistendo al ricorso l’Amministrazione intimata ne eccepisce l’inammissibilità sotto più profili: per carenza di interesse all’impugnativa; per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in relazione al rapporto controverso (che si innesterebbe su una pretesa attinente a diritti soggettivi derivanti dal contratto di cessione di una partecipazione azionaria) e alla natura dell’atto impugnato (che, in ragione dell’ampia discrezionalità politico-amministrativa che lo caratterizza, si atteggerebbe ad atto politico o comunque di alta amministrazione).

4.- La disamina delle eccezioni pregiudiziali in ordine all’ammissibilità del ricorso postula la preliminare definizione della natura dell’atto impugnato. Anche, perché, in dissonanza con la prospettazione in proposito svolta dalla difesa erariale, la parte ricorrente attribuisce all’atto impugnato “natura ibrida”, sostanzialmente configurandolo, poi, come “dichiarazione di scienza”, nella considerazione che il Ministero sarebbe “stato chiamato dalle parti ad esprimere una valutazione sulla regolarità dell’operazione” (di cessione delle azioni di RaiWay).

La messa a fuoco della caratterizzazione giuridica dell’atto impugnato rende però opportuna la puntuale descrizione dei fatti entro cui si iscrive la vicenda all’esame.

Con provvedimento dell’11 novembre 1999, la Rai veniva autorizzata dal Ministero delle comunicazioni – ai sensi dell’art. 1, quinto comma, della convenzione Stato-Rai, approvata con D.P.R 28 marzo 1994. – ad avvalersi di una società per azioni, la Newcotd, interamente posseduta e controllata dalla stessa Rai, per lo svolgimento delle attività inerenti all’installazione e all’esercizio tecnico degli impianti di cui all’art. 1, quarto comma, lett. a) di detta convenzione.

Nell’atto autorizzativo si stabiliva espressamente che: “ogni variazione dell’attuale assetto di controllo  della New.Co TD s.p.a., da parte di codesta Società, deve essere preventivamente autorizzata da questo Ministero”.

In seguito, la predetta società Newcotd mutava la propria denominazione in RaiWay s.p.a., alla quale, con atto del 29 febbraio 2000, veniva trasferito il ramo aziendale costituito dall’ex “Divisione, diffusione  e trasmissione” della stessa Rai.

Nel comunicare al Ministero l’intervenuto conferimento a RaiWay del predetto ramo aziendale, la Rai, con nota del 28 marzo 2000, dava assicurazione del fatto che l’operazione non aveva “comportato, ai sensi di quanto disposto nella  quarta proposizione del citato provvedimento ministeriale (id est: dell’11 novembre 1999) variazione alcuna dell’assetto di controllo che, per tipologia, forme e strumenti di acquisizione e di mantenimento rimane quello di cui all’art. 2359, comma 1, n. 1, c.c. esistente al momento del rilascio dell’autorizzazione ad avvalersi di società controllate per l’esercizio delle attività assentite in concessione”. Soggiungeva, poi, la Rai che il proprio Consiglio di amministrazione, “all’esito delle procedure selettive” aveva “deliberato di conferire alla società Merrill Lynch l’incarico sospensivamente condizionato all’omologazione della delibera di aumento di capitale di RaiWay di svolgere le funzioni di advisor affinché assista la Rai nella procedura di collocamento di una quota minoritaria, non superiore al 49% e, orientativamente, non inferiore al 30% della sua partecipazione nel capitale RaiWay”.

Con nota del 27 aprile 2001, la Rai informava il Ministero delle comunicazioni di aver stipulato, in pari data, un contratto di compravendita avente ad oggetto la cessione “alla CCR s.r.l., società indirettamente controllata da Crown Castle Internazional Corp., le azioni rappresentative del 49% del capitale della RaiWay, mantenendo quindi la titolarità del residuo 51% del capitale sociale”. Informava, altresì, che, contestualmente alla sottoscrizione del contratto le parti avevano sottoscritto dei “patti parasociali” finalizzati a disciplinare l’esercizio delle rispettive prerogative dei soci.

Al contratto, reso subito efficace tra le parti, accedevano due condizioni risolutive consistenti: la prima, nel mancata rilascio dell’autorizzazione all’operazione da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ai sensi della legge n. 287/1990; la seconda, nel mancato   rilascio, entro sei mesi dalla data di sottoscrizione del contratto, di una “presa d’atto” da parte del Ministero delle comunicazioni dell’intervenuta cessione  e del fatto che quest’ultima fosse conforme “ai termini e alle condizioni della Convenzione e dell’Autorizzazione, con particolare riferimento al requisito del mantenimento del controllo della RaiWay da parte della scrivente Rai per le finalità della Convenzione e dei relativi contratti di servizi”.

Approssimandosi la data stabilita per la “presa d’atto”, la Rai, con nota del 18 ottobre 2001 indirizzata al Ministero, nel ripercorrere le fasi salienti del procedimento, puntualizzava come “l’Autorità del garante e della concorrenza del mercato, con provvedimento prot. 9859 dell’8 agosto 2001” aveva “ritenuto di non dover avviare l’istruttoria di cui all’art. 16, comma 4, della legge 287/1990 e che “analoga determinazione” era “stata assunta, con riferimento all’operazione in parola, dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, con parere del 6 agosto 2001”. Sollecitava pertanto  l’Amministrazione al rilascio “della positiva comunicazione di presa d’atto”, già richiesta il precedente 27 aprile, ricordando come, “sia nel caso in cui non fosse rilasciata alcuna comunicazione da parte del Ministero entro il predetto termine (del 26 ottobre 2001), sia nel caso in cui il Ministero rilasciasse una comunicazione di diniego della richiesta presa d’atto, gli accordi negoziali con la Crown Castle International Corporation perderebbero di efficacia, con conseguente obbligo di restituzione a Crown Castle del prezzo delle azioni RaiWay, pari a lire 791, 4 miliardi oltre gli interessi maturati dal 27 aprile 2001”.

Avveniva, intanto, in data 20 ottobre 2001, che il Ministro delle comunicazioni, sulla base di un esame del contratto e dei patti parasociali,  rappresentava alla Crown Castle “la netta impressione” che “il rispetto formale dell’autorizzazione (essendo RaiWay posseduta al 51% dalla Rai)” poteva “non essere sufficiente a modificare il quadro di sostanziale perdita di controllo da parte della Rai di un’attività di rilevante interesse strategico nazionale”. Evidenziava, altresì, come “i fatti dell’11 settembre e gli sviluppi successivi” rendevano “ancora più rilevanti le preoccupazioni circa le possibili limitazioni di un effettivo esercizio del controllo su un fondamentale elemento del patrimonio tecnologico nazionale da parte della Rai”, e ciò imponeva al Ministero “un’attenta considerazione dei preminenti interessi nazionali”.

Il successivo 22 ottobre, il Presidente della società statunitense replicava che i patti negoziali conclusi con la Rai prevedevano un ruolo decisivo (decisive role) di Crown Castle nella conduzione (in the management) dell’attività del Tower business e un ruolo significativo nella gestione dell’azienda (and a significant role in the management of RaiWay). Rappresentava, poi, l’intenzione di Crown Castle, qualora il Governo avesse deciso di procedere ad una privatizzazione degli assets in questione, di acquisire il pacchetto di maggioranza della società RaiWay al fine di poter più compiutamente realizzare gli obiettivi prefissati.

Interveniva, quindi, e infine, l’atto del 26 ottobre 2001 con il quale il Ministero delle comunicazioni negava la presa d’atto richiesta con la nota del 27 aprile 2001 preliminarmente rilevando come la Rai, anziché richiedere la preventiva autorizzazione, così come stabilito nel provvedimento dell’11 novembre 1999, aveva anticipato il perfezionamento del contratto di cessione, condizionandone risolutivamente l’efficacia alla mancata “presa d’atto” dell’Amministrazione. Soggiungeva poi, quanto al merito dell’operazione della cessione della partecipazione azionaria in questione, che, “contravvenendo all’impegno assunto dalla Rai circa il mantenimento del controllo di RaiWay e posto alla base dell’autorizzazione rilasciata in data 11 novembre 1999, i patti parasociali” erano tali “da conferire al partner un potere di indirizzo strategico dell’attività di RaiWay addirittura superiore a quello del socio di maggioranza”.

5.- Così rappresentate le scansioni fattuali dell’articolata vicenda, deve definirsi – coerentemente alla premessa metodologica sopra enunciata – l’effettiva portata del provvedimento ministeriale impugnato. La quale va delineata sulla base dell’oggettivo contenuto dell’atto, riguardato in connessione sistematica con i provvedimenti e le attività a cui esso accede.

5.1.- Su tale considerazione non può certamente aderirsi alla concettualizzazione in proposito proposta dalla difesa della ricorrente.

Invero, affermare la natura “ibrida” dell’atto impugnato, per pervenire poi alla conclusione che esso si qualifichi come una “dichiarazione di scienza”, è il precipitato di una ricostruzione fattuale  e giuridica della vicenda che non trova rispondenza nei termini obiettivi del suo reale svolgimento. Tale ricostruzione poggia, infatti, sul dato che il Ministro sarebbe stato  legittimamente chiamato dalle parti a esprimere una valutazione sulla regolarità dell’operazione della cessione azionaria, mentre il Ministro medesimo si sarebbe erroneamente ritenuto investito di un potere autorizzatorio esercitabile in via preventiva. Ma una siffatto esito di considerazioni conclusive potrebbe fondatamente sostenersi solo ove si acceda alla tesi – dalla Sezione non condivisa per le valutazioni che saranno rassegnate nel prosieguo – che la condotta della Rai, per quel che attiene alla perfezionata attività contrattuale, si sia attivata e mantenuta nei termini stabiliti dalla convenzione e dal provvedimento autorizzatorio dell’11 novembre 1999.

Quanto, poi, più specificamente alla natura dell’atto oggetto dell’impugnativa, sembra difficilmente predicabile il suo carattere di dichiarazione di scienza che, come è noto, vale a connotare l’atto per i suoi profili intellettivi (consistendo essa nella manifestazione, da parte di un soggetto, di una propria cognizione, o rappresentazione, o convinzione, in ordine ad una data situazione) piuttosto che per quelli volontaristici mirati alla produzione di ben determinati effetti.

Orbene, sotto tale riguardo, e con attenta considerazione al contenuto dell’atto ministeriale, è certo che quest’ultimo si caratterizza per il suo intento volontaristico di risolvere l’efficacia dell’attività contrattuale posta in essere dalla Rai con il partner statunitense: su tale non confutabile dato l’atto non lascia di essere un provvedimento amministrativo in quanto manifestazione di volontà posta in essere da un’autorità amministrativa nell’esercizio di una potestà pubblica.

Più precisamente, e come si è enunciato in fatto, ci si trova al cospetto di una determinazione autoritativa con la quale il Ministro delle comunicazioni, ponendosi criticamente nei riguardi della richiesta avanzata dalla Rai del rilascio di una “presa d’atto” dell’operazione commerciale de qua, ne ha denunciato il carattere anomalo in quanto successiva, e non preventiva (sotto forma di autorizzazione), alla stipula del contratto.

Con la stessa determinazione, poi, il Ministro, sulla base di valutazioni implicanti profili di ampia discrezionalità, ha negato l’ammissibilità dell’intervenuta cessione azionaria per l’opportunità di conservare la titolarità degli impianti, in capo alla società pubblica concessionaria, in ragione della loro rilevante importanza strategica, e per l’ulteriore considerazione che la disciplina prevista nei patti sociali avrebbe comportato la perdita, da parte della concessionaria medesima, del controllo di RaiWay.

6.- – Quanto puntualizzato in ordine alla consistenza dell’atto impugnato consente, sotto altro verso, di disattendere le eccezioni pregiudiziali di inammissibilità del ricorso variamente sollevate dalla difesa dell’Amministrazione resistente.

6.1.- Non ha pregio, anzitutto, la prospettazione secondo cui la Rai, in considerazione dell’attribuita natura di semplice dichiarazione di scienza dell’atto impugnato, sarebbe priva di interesse a coltivare l’impugnativa. Si è chiarita, infatti, l’esatta portata concettuale dell’atto ministeriale, puntualizzandosi come un approccio sostanzialistico non consente di considerarlo nel senso proposto in ricorso.

Sotto altro verso, non può accedersi alla tesi del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nel rilievo che la pretesa della ricorrente atterrebbe esclusivamente a diritti soggettivi derivanti dal contratto di cessione della partecipazione azionaria.

E’ agevole, in proposito, osservare che l’impugnativa si dirige nei riguardi di una determinazione ministeriale cui non può negarsi natura provvedimentale. Deve, peraltro, soggiungersi che la situazione all’esame radica certamente una controversia in materia di servizi pubblici, come tale devoluta ex lege alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 33, secondo comma, lett. b) e c), del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come modificato dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205, che riserva in particolare  a detto giudice le controversie rispettivamente: “tra amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi” (lett.b.-) e “in materia di vigilanza e di controllo nei confronti di gestori dei pubblici servizi” (lett. c.-).

In proposito, non può dubitarsi del fatto che la presente fattispecie, attinendo a questione afferente in sostanza la  materia dei pubblici servizi nel settore delle telecomunicazioni, rientri nella precitata previsione legislativa, in quanto la Rai è  concessionaria in esclusiva del servizio pubblico radiotelevisivo. Qualità questa che, come puntualmente rammentato anche dalla difesa erariale, comporta l’attribuzione alla concessionaria della qualifica di “società di interesse nazionale” ai sensi dell’art. 2461 del codice civile.

6.2.- Ugualmente da disattendere è l’eccezione pregiudiziale di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, desunta dalla natura di atto politico del provvedimento impugnato, come tale sottratto al sindacato giurisdizionale ai sensi dell’art. 31 R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 (T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato).

In proposito, ripetendo concetti fin troppo noti, è appena il caso di osservare che, nell’elaborazione giurisprudenziale, la categoria degli atti politici risulta ristretta a quegli atti palesamente estranei alla funzione amministrativa in quanto espressione di una potestà costituzionale e di governo. Trattasi, in particolare, di atti di così pregnante necessità per il funzionamento del nostro sistema costituzionale che  non sono idonei a rifluire lesivamente in via diretta su interessi individuali e non sono, pertanto, suscettibili di essere assoggettati al sindacato giurisdizionale.

Orbene, per quanto il provvedimento impugnato involga la responsabilità politica del titolare del Dicastero, non può di certo affermarsi che il contenuto dell’atto sia permeato di un così totale rilievo e significato politico da giustificare la sua sottrazione alla tutela giurisdizionale garantita dall’art. 113 della Costituzione per le situazioni soggettive lese dai provvedimenti delle autorità amministrative.

6.3.- Anche l’ultima eccezione pregiudiziale, che fa leva sul concetto di attività “di alta amministrazione” per inferire la non giustiziabilità del provvedimento ministeriale, non è da condividere.

Infatti, anche se connotato da amplissima discrezionalità, l’atto di alta amministrazione è pur sempre un vero e proprio atto amministrativo, e come tale sicuramente sindacabile in sede giurisdizionale; sicché, per tale via, l’asserita caratterizzazione giuridica del provvedimento ministeriale non potrebbe essere valorizzata per affermarne la sua non impugnabilità.

7.- Il ricorso è pertanto ammissibile. Esso, però, non merita accoglimento alla stregua delle considerazioni che seguono.

7.1.- Non è anzitutto fondato l’iniziale motivo di ricorso, con il quale è dedotta l’incompetenza del Ministro ad adottare l’atto impugnato. Si sostiene, in particolare, che, ai sensi dell’art. 4, primo comma, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (che riproduce pedissequamente l’art. 3 del d.lgs. n. 29/1993) l’adozione degli atti e dei provvedimenti di competenza dei Ministeri e le relative responsabilità spettano ai dirigenti e non ai ministri, cui compete invece l’indirizzo politico-amministrativo.

7.1.1.- Deve al riguardo osservarsi – richiamando argomentazioni già svolte – che il provvedimento impugnato, quale esplicazione di potestà di vigilanza e di controllo rientranti nell’ambito della responsabilità politica del Ministro, legittimamente radica in capo a questi la competenza dell’adozione dell’atto.

Non può, poi, sottacersi – come puntualmente rilevato dalla resistente – che l’originaria autorizzazione dell’11 novembre 1999 ad avvalersi di società controllata, ai sensi della convenzione di cui al D.P.R. 28 marzo 1994, è stata rilasciata dall’autorità ministeriale del tempo e che sulla legittimità di tale competenza non sono mai stati adombrati dubbi o formulate contestazioni.

7.2.- Da disattendere è anche l’ulteriore motivo, con il quale si contesta l’esistenza in capo al Ministro, di un preventivo potere  autorizzatorio per il semplice mutamento della partecipazione azionaria della società controllata.

La censura merita attenta disamina perché attiene all’aspetto fondamentale della presente controversia.

Sostiene la ricorrente che i casi in cui al Ministero spetta un potere autorizzatorio, rispetto a singole operazioni di gestione, sono specificamente e tassativamente individuate dalla convenzione e dal contratto di servizio e che l’ipotesi ricorrente nel caso di specie – cessione a terzi di una partecipazione azionaria nel capitale di società costituita dalla Rai ai sensi dell’art. 1, quinto comma, della convenzione – non sarebbe disciplinata né dalla convenzione medesima, né dal contratto di servizio.

7.2.1.- La tesi non è condivisibile e appare smentita da una piana interpretazione degli atti amministrativi e regolamentari che, in subiecta materia, disciplinano il potere autorizzatorio ministeriale.

La più volte menzionata previsione contenuta nell’art. 1, quinto comma, della convenzione a suo tempo intervenuta tra il Ministero delle poste e delle telecomunicazioni e la Rai, e concedente a quest’ultima in esclusiva sull’intero territorio nazionale il servizio pubblico di diffusione di programmi radiofonici e televisivi, così testualmente dispone: “La società concessionaria può, previa autorizzazione del Ministero delle poste e delle telecomunicazioni, avvalersi, per attività inerenti all’espletamento dei servizi concessi, di società da essa controllate”.

Va soggiunto che, coerentemente con la riportata disposizione, il provvedimento dell’11 novembre 1999 – con il quale il Ministro delle comunicazioni aveva autorizzato  la Rai ad avvalersi della società per azioni Newcotd per lo svolgimento delle attività inerenti all’installazione e all’esercizio degli impianti di cui all’art. 1, quarto comma, della convenzione – stabiliva espressamente che “ogni variazione dell’attuale assetto di controllo della New.Co TD s.p.a.  da parte di codesta società deve essere preventivamente autorizzata di questo Ministero”.

Orbene, in tale contesto dispositivo – che, stante la sua chiarezza, non può essere inteso che attraverso l’elemento filologico delle espressioni letterali impiegate – non possono trovare posto le argomentazioni della parte ricorrente della non necessità della preventiva autorizzazione ministeriale nell’ipotesi che ne occupa, costituita dal mutamento della partecipazione azionaria della società controllata.

A parere della Sezione l’esistenza del preventivo potere autorizzatorio, da parte del Ministero, era chiaramente desumibile ex se dalla riportata previsione di cui al quinto comma dell’art. 1 della convenzione, che postulava l’autorizzazione ministeriale in caso di avvalimento, da parte della concessionaria, di società da quest’ultima controllate “per attività inerenti all’espletamento dei servizi concessi”.

In proposito è il caso di puntualizzare che alla società partecipata era stata appunto trasferita ogni attività e organizzazione concernente la pianificazione, la progettazione, l’installazione, la realizzazione, l’esercizio, la gestione, la manutenzione, l’implementazione, lo sviluppo, nonché la proprietà degli impianti tecnici, e che la convenzione ricomprende, tra i servizi concessi, (art. 1, quarto comma, lett. a.-) l’installazione  e l’esercizio tecnico degli impianti e dei connessi collegamenti di tipo fisso.

Sicché, come condivisibilmente sostenuto dalla difesa dell’Amministrazione, le parti non avrebbero potuto procedere all’alienazione di una quota azionaria – anche quando tale operazione non avesse, in ipotesi, comportato la perdita di controllo su RaiWay – senza la preventiva autorizzazione ministeriale.

Quand’anche, poi, dovesse ritenersi, in via meramente ipotetica, che la norma della convenzione non legittimi l’interpretazione patrocinata da questo giudice (il che fermamente si contesta) non potrebbe comunque, e in alcun modo, confutarsi che il provvedimento autorizzatorio dell’11 novembre 1999 vincolava la concessionaria a sottoporre ad autorizzazione preventiva ogni e qualsiasi mutamento dell’assetto di controllo della New.Co TD e quindi di RaiWay (che di questa aveva assunto la denominazione).

Va, in proposito, e peraltro, rammentato che anche l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, nell’esprimere il 1 agosto 2001 il proprio parere favorevole  all’Autorità garante della concorrenza e del mercato in ordine “alla valutazione dell’operazione di concentrazione”, avvertiva, nelle proprie conclusioni, che “l’operazione” doveva intendersi “subordinata al rilascio di un’apposita autorizzazione da parte del Ministero delle comunicazioni, ai sensi dell’art. 1, comma 5, del d.p.r. 28 marzo 1994, poiché l’autorizzazione rilasciata alla Rai l’11 novembre 1999, per lo svolgimento delle attività inerenti all’installazione e all’esercizio degli impianti tecnici, prevede che ogni variazione dell’attuale assetto di controllo della società New.Co TD s.p.a. (ora Rai Way) da parte della Rai debba essere preventivamente autorizzata dal Ministero stesso”.

Consegue, dall’esposto ordine di considerazioni, che la ricorrente, nell’operazione commerciale di cessione della partecipazione di minoranza in RaiWay, ha posto in essere una procedura anomala e affatto dissonante dai termini e dalle condizioni imposte dalla convenzione Stato-Rai e dall’autorizzazione ministeriale intervenuta in data 11 novembre 1999, prevedendo arbitrariamente, in luogo della necessaria e preventiva autorizzazione formale, un successivo atto di assenso ministeriale, sotto forma di “presa d’atto”, con funzione di condizione risolutiva del già perfezionato ed efficace contratto di cessione.

Né potrebbe sostenersi, come pure la ricorrente lascia trasparire in sede di esposizione fattuale della vicenda, che una richiesta di autorizzazione preventiva era stata comunque avanzata con la nota del 28 marzo 2001. Infatti, tale nota, per quel che qui interessa rilevare, era diretta a preannunciare la volontà della concessionaria di collocare sul mercato una quota minoritaria della sua partecipazione nel capitale RaiWay e con essa non era stata avanzata  domanda di autorizzazione preventiva all’operazione di cessione, attraverso la sottoposizione al vaglio ministeriale dello stipulando contratto di cessione.

8.- La mancata richiesta, da parte della concessionaria, della preventiva autorizzazione ministeriale al contratto di cessione, e la conseguente denuncia dell’attivazione di una procedura anomala nella conclusione dell’attività di compravendita in questione, costituiva certamente elemento autonomamente significativo, sotto il profilo della rilevanza giuridica, per radicare il legittimo diniego dell’Autorità ministeriale all’invocata “presa d’atto”.

Il provvedimento negativo ministeriale non si è limitato, però, ad evidenziare l’anomalia della procedura seguita dalla Rai con la richiesta “presa d’atto”. Esso si compone, infatti, di una parte ulteriore in cui, con valutazioni attinenti al merito dell’operazione di cessione azionaria, e nel rilievo dell’opportunità di conservare in capo alla società concessionaria la titolarità degli impianti (indipendentemente dalla semplice rilevanza commerciale degli stessi, perché asseritamente non commensurabile alla loro importanza strategica), si afferma l’inammissibilità della cessione, così come disciplinata nei patti parasociali concordati tra le parti, in quanto foriera di una sostanziale perdita di controllo di RaiWay da parte della concessionaria pubblica.

8.1.- In ordine a tale parte dispositiva del provvedimento ministeriale la ricorrente deduce un complesso di censure mirate a denunciare l’eccesso di potere, sotto svariati profili, in cui sarebbe incorsa l’Autorità procedente nell’attività valutativa conducente al giudizio finale, secondo cui con la conclusione dei patti parasociali, la Rai, contravvenendo all’impegno assunto in convenzione, non avrebbe mantenuto il controllo della società (RaiWay) della quale si è avvalsa per l’esercizio dei servizi concessi.

8.2.- Rileva preliminarmente la Sezione, in coerenza con la natura dell’atto ministeriale, in parte qua connotato da sicuri elementi di ampia discrezionalità cui sono commisti anche profili valutativi che impingono al merito, tecnico dell’operazione in questione  che il sindacato giurisdizionale di legittimità – nella specie certamente ammissibile, vertendosi, pur sempre, come in precedenza argomentato, al cospetto di un provvedimento amministrativo – deve mirare a saggiare se, attraverso la motivazione dell’atto, le scelte valutative discrezionali operate dall’Amministrazione presentino profili, o comunque, sintomi di incongruità.

8.3.- In proposito valgano le seguenti considerazioni.

Nell’atto impugnato si evidenzia come i patti parasociali, sottoscritti dalle parti contestualmente al contratto di cessione, conferivano al partner un potere di indirizzo strategico dell’attività di RaiWay superiore a quello di maggioranza.

Tanto è stato desunto da un complesso di elementi valutativi riferiti ai seguenti settori di osservazione.

1.- Gestione della società.

I patti parasociali prevedevano (art. 3, lett. c.-) che, per l’approvazione di sedici delibere (approvazione e modifica di qualsiasi business plan o budget; acquisto di partecipazione in società, rami d’azienda ect; sottoscrizione di contratti di finanziamento per impianti  superiori a dieci miliardi per singola operazione o cinquanta miliardi per il totale delle operazioni; modifica, sospensione, revoca o cessazione di ogni tipo di consenso rilevante per la società; stipula di qualsiasi rilevante accordo, ivi compreso il contratto di servizio anche con soggetti diversi dalla Rai; decisione circa transazioni o azioni legali di valore superiore a dieci miliardi; rapporti di lavoro e deleghe; finanziamenti; conclusioni di contratti; costituzione di società controllate; costituzione di garanzie; concessioni di prestiti; proposta di ammissione a quotazione della società; accordi di consulenza di durata superiore a dodici mesi o di importo superiore a cinquecento milioni; stipula, cessazione o modifica di qualsiasi accordo di importo superiore a dieci miliardi incidente sulla gestione del c.d. Tower business) fosse necessario, su un consiglio di amministrazione costituito di otto elementi (cinque nominati dalla Rai e tre dal partener), il voto favorevole di almeno due consiglieri di designazione del partner (ossia del socio di minoranza).

2.- Collegio sindacale.

L’art. 4 prevedeva una prevalenza nel controllo da parte del socio di minoranza dal momento che questi avrebbe nominato due sindaci a fronte dell’unico sindaco nominato dalla Rai.

3.- Nomine.

L’art. 6 prevedeva la creazione del Business Devolpment Officer, figura centrale al quale delegare pieni poteri equiparabili ai poteri delegati all’amministratore delegato dal Consiglio di amministrazione, limitatamente alla gestione delle attività della società nel Tower business, di rilevante interesse strategico.

4.- Maggioranza in assemblea straordinaria.

L’art. 5, lett. B), prevedeva una maggioranza del 67% per le materie di competenza dell’assemblea straordinaria sia in prima che in seconda convocazione , con conseguente assegnazione al partner di un potere di blocco sulle delibere di detta assemblea.

5.- Divieto di concorrenza.

L’art. 9, lett. A), prevedeva il divieto di concorrenza del partner per un periodo di un solo anno dalla perdita della qualità di socio, mentre nella prima stesura dei patti parasociali, predisposti dalla Rai, il periodo di non concorrenza era stabilito in cinque anni.

8.4.- Tutto ciò premesso, nell’obiettiva considerazione delle situazioni singolarmente indicate, sembra plausibile l’affermazione di fondo sottesa al provvedimento impugnato, e cioè che la cessione della partecipazione azionaria di RaiWay, formalmente contenuta nella quota minoritaria del 49%, comportasse nella sostanza un’influenza del partner sostanzialmente superiore a quella spettantegli in base all’effettiva partecipazione azionaria.

In proposito non può che aderirsi a quanto osservato dalla difesa dell’Amministrazione in ordine agli elementi che, in base della stessa disciplina civilistica (art. 2359 c.c., come modificato dall’art. 1 del d.lgs. n. 127/1991, che contiene la definizione di società controllate), valgono a connotare il rapporto di controllo. Il quale  non si individua soltanto in ragione di un preciso rapporto giuridico (come, ad esempio, dalla consistenza della partecipazione azionaria; c.d. controllo di diritto: art. 2359 c.c., primo comma, n. 1), ma anche per effetto di un’influenza dominante esercitata dalla società  su altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con quest’ultima (c.d. controllo di fatto: art. 2359 c.c., primo comma , n. 3).

Orbene, il provvedimento impugnato – con procedimento valutativo che, nei limiti del sindacato di legittimità, appare immune da vizi logici – ha pertinentemente valorizzato la nozione di controllo di fatto, evidenziando come la peculiare disciplina dei patti parasociali annessi al contratto rivelassero un’ingerenza del partner tale da configurare un’influenza dominante nel controllo societario di RaiWay.

Non poteva, poi, non considerarsi che una tale ingerenza avrebbe interessato un settore – inerente a un complesso di impianti trasmittenti e di collegamento installati su tutto il territorio nazionale, utilizzabili anche per servizi a terzi – di assoluta importanza strategica e di sicuro rilievo internazionale.

Non sembra ex adverso concludente la tesi della concessionaria ricorrente tendente a minimizzare la consistenza dei patti parasociali ai fini della vanificazione del controllo; e ciò nella considerazione che quest’ultimo appariva comunque positivamente garantito da quanto affermato, in sede di “principi generali” (art.1), circa “l’effettivo controllo della gestione complessiva della società” che non avrebbe non potuto non rimanere “di competenza della Rai, quale socio di maggioranza”.

Infatti, è sulla base dell’effettiva portata e incidenza di tali patti, e facendo utilizzazione della categoria civilistica del controllo di fatto, che l’Autorità ministeriale è pervenuta alla considerazione dell’attribuzione al partner di un potere di indirizzo strategico debordante rispetto alla consistenza quantitativa della rilevata partecipazione azionaria.

Quanto, poi, al rilievo che i patti parasociali non avrebbero potuto considerarsi concludenti ai fini della perdita di controllo da parte della Rai sulla società RaiWay, è il caso di osservare che le delibere di cui al precitato art. 3, lett. c), riguardavano materie interessanti le principali attività della società

Peraltro, non è senza rilievo la circostanza (e ciò ulteriormente invera la tesi della sostanziale perdita di controllo da parte della concessionaria sulla società RaiWay) che è stata la stessa Crown Caste, nella corrispondenza intercorsa con il Ministro delle comunicazioni appena prima dell’adozione del provvedimento impugnato, a riconoscere che i patti negoziali che accedevano al contratto di cessione della partecipazione azionaria prevedevano un ruolo di grande e decisivo rilievo della società statunitense nella gestione di RaiWay.

9.- Alla stregua di tutte le considerazioni che precedono il ricorso va respinto.

La complessità e la novità delle questioni trattate spingono a compensare tra le parti spese di lite e onorari di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione seconda), decidendo il ricorso in epigrafe, lo respinge.

Compensa tra le parti costituite le spese di lite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 27 febbraio e del 1 marzo 2002.

Il Presidente dr.  Filippo     Marzano

Il Consigliere est. dr. Massimo  Calveri