16 gennaio 2002 Parere n. 2418/2001 del Consiglio di Stato, sez. II

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16 GENNAIO 2002

PARERE N. 2418/2001 DEL CONSIGLIO DI STATO, SEZ. II

OGGETTO
AUTORITA’ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI

Quesito circa i limiti quantitativi (orari e giornalieri) delle telepromozioni ai sensi della vigente normativa comunitaria e nazionale.

Vista la relazione in data 25 ottobre 2001 con cui l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni chiede il parere del Consiglio di Stato;

Esaminati gli atti ed udito il relatore ed estensore cons.Armando Pozzi;

PREMESSO:

Riferisce l’Autorità che con il termine “telepromozione” si intende la pratica pubblicitaria in forza della quale determinate caratteristiche di prodotti o servizi di soggetti terzi vengono presentate, illustrate e promosse nel corso di un programma televisivo, nel quale gli elementi dello spettacolo o dell’intrattenimento sono presentati, insieme alle menzioni di marchi, simboli, nomi commerciali, attraverso messaggi informali che enfatizzano i prodotti stessi ed esortano al loro acquisto.

Ricorda, ancora l’Autorità che in assenza di una specifica normativa nazionale e comunitaria, si discute se le telepromozioni debbano essere inquadrate nella pubblicità cosiddetta “tabellare”, rappresentata dagli “spot” pubblicitari, oppure in quella “extratabellare”, rappresentata dalle televendite.le telepromozioni infatti si discostano sia dagli “spot” pubblicitari, in quanto caratterizzata da una durata molto più lunga, sia dalle “offerte fatte direttamente al pubblico ai fini della vendita” (e cioè le televendite), in quanto prive dell’elemento qualificante dell’offerta di vendita”.

La discussione circa la qualificazione delle telepromozioni ha rilevanti effetti pratici.

Nel primo caso, infatti, risulterebbe applicabile il comma 7 dell’art.8 della legge 6 agosto 1990 n.223, che prevede che “la trasmissione di messaggi pubblicitari televisivi (…) non può eccedere il 15 per cento dell’orario giornaliero di programmazione”; nella seconda ipotesi troverebbe applicazione il comma 9 bis dell’art.8 della legge citata, che, stabilendo che, “il tempo massimo di trasmissione quotidiano dedicato alla pubblicità (…) è portato al 20 per cento se comprende forme di pubblicità come le offerte fatte direttamente al pubblico”,individua un limite giornaliero supplementare del 5%, rispetto alla programmazione degli “spot” pubblicitari, dedicati esclusivamente alla trasmissione di televendite.

Il problema dell’inquadramento giuridico delle telepromozioni pareva essere stato risolto con il d.m. 9 dicembre 1993 n. 581 (regolamento in materia di sponsorizzazioni di programmi televisivi ed offerte al pubblico).

L’art.12, lettera b), del d.c. citato ha stabilito infatti che le telepromozioni devono essere equiparate agli spot pubblicitari.

Tuttavia, il TAR del Lazio, con sentenza del 19 dicembre 1997, uniformandosi alla sentenza interpretativa della Corte di Giustizia del 12.12.1996, ha dichiarato illegittimo l’art.12 del d.m. n.581/1993 ” nella parte in cui equipara quanto ai tempi giornalieri di radiodiffusione, le “telepromozioni” agli ordinari messaggi pubblicitari, nonchè il comma secondo dell’articolo predetto, nella parte in cui non ammette le telepromozioni al beneficio del tempo aggiuntivo di pubblicità giornaliera pari al 5%”.

La decisione del TAR del Lazio, sembrerebbe, dunque aver sciolto ogni dubbio interpretativo sull’applicabilità alle telepromozioni dei limiti quantitativi giornalieri del 5%; il giudice amministrativo, invece non ha fatto alcun cenno ai limiti quantitativi orari delle telepromozioni, né la questione è mai stata presa in considerazione dal legislatore, nazionale e comunitario.

Peraltro, ai fini della determinazione dei predetti limiti orari, non è possibile fornire una interpretazione sulla base delle disposizioni attualmente vigenti. Il comma 9 bis citato, che disciplina i limiti giornalieri delle televendite, richiamando i “limiti di affollamento pubblicitario (…) orario di cui al comma 7” (e cioè il limite del 18% di ogni ora), potrebbe far ritenere che anche alle televendite, e dunque anche alle telepromozioni (attesa la loro equiparazione), siano applicabili i predetti limiti. In realtà, lo stesso comma 9 bis prevede espressamente che tali limiti siano applicabili soltanto alle “forme di pubblicità diverse dalle offerte di cui al presente comma” e dunque a tutte le forme di pubblicità diverse dalle televendite e telepromozioni. Tale conclusione troverebbe peraltro conforto anche nel dato letterale dell’art.19 della direttiva 89/552, così come modificata dalla direttiva 97/36/CE, che disciplina al comma 1, i limiti giornalieri e, al comma 2, i limiti orari. Quanto ai limiti giornalieri la norma comunitaria prevede un aumento fino al 20% “del tempo di trasmissione quotidiano” degli spot di televendita, spot pubblicitari ed altre forme di pubblicità” (ad eccezione delle finestre di televendita);quanto ai limiti orari, invece prevede un limite del 20% “in una determinata ora d’orologio” per i soli “spot pubblicitari e spot di televendita”. La mancanza di qualunque riferimento, nel comma 2 alle “altre forme di pubblicità” induce a ritenere che il legislatore comunitario non abbia inteso sottoporre agli stessi limiti orari anche le televendite, e, per effetto di quanto suesposto, anche le telepromozioni.

Stante dunque l’assenza di uno specifico riferimento normativo che stabilisca il limite quantitativo orario delle telepromozioni, l’Autorità richiede a questo Consiglio di chiarire se, alla luce di quanto sopra evidenziato, relativamente ai limiti orari, le stesse siano sottoposte al limite del 18% (con possibilità di recuperare un’eventuale eccedenza del 2% nell’ora successiva), così come disposto dal comma 7 all’art.8 della legge n. 223/90, oppure se, non potendo essere equiparate ai messaggi pubblicitari, non risultino soggette ad alcuna limitazione oraria.

CONSIDERATO:

Come già ampiamente riferito in premessa, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni chiede di sapere, con la richiesta di parere facoltativo in oggetto, quale sia il limite orario per le trasmissioni televisive di messaggi pubblicitari in forma di telepromozioni.

Preliminarmente, prima di scendere nel merito della domanda,la Sezione rileva che la richiesta di parere facoltativo è stata presentata direttamene a questo Consiglio dall’Autorità per le comunicazioni, senza passare per il vaglio del Ministro, come impone formalmente oggi l’art.4,comma 1 lett. f) del d.lgs. n.165/2001, secondo cui tra i compiti di esclusiva spettanza del Ministro rientrano “le richieste di pareri alle autorità amministrative indipendenti ed al Consiglio di Stato”.

Sul punto della legittimazione delle Autorità in questione a formulare quesiti direttamente, senza il tramite organizzativo si è espresso in senso positivo questo Consiglio il quale, pur prendendo atto della prassi seguita dalle stesse Autorità di formulare le richieste di parere per il tramite di Governo, ha tuttavia rilevato come la natura e la posizione delle medesime,posta in correlazione con la natura oggettiva della funzione consultiva del Consiglio di Stato, e pur in mancanza di una esplicita norma autorizzatoria di legge (come avviene per l’AIPA ai sensi dell’art.8,comma 1, d.lgs. n.39/1993) le abiliti a formulare quesiti al Consiglio di Stato senza dover passare attraverso la richiesta di parere autorizzata dal Ministro competente ( Cons. St. Comm. Spec. 5 marzo 2001, n.1285/2000).

A quelle argomentazioni la Sezione ritiene di dover aderire, tenuto conto altresì che:

a) l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in base alla legge istituiva 31 luglio 1997,n.249 ha natura non di organo indiretto del Ministero, pienezza di poteri di regolazione e controllo di un settore di propria esclusiva competenza, posizione di indipendenza oltrechè di autonomia rispetto all’autorità ministeriale, non dissimili da quelli dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, alla quale si riferiva il ricordato precedente (cfr. art.1,comma6, l. n.249/1997, cit.);

b) lo stesso d.lgs. n.165/2001 (già d.lgs. n.29/1993) ha riconosciuto alle Autorità indipendenti un ruolo distinto ed autonomo e non meramente strumentale ed operativo, laddove affida al Ministro, come già visto, il potere di richiedere pareri anche alle Autorità indipendenti, di cui si riconosce, quindi, la soggettività distinta da quella del Ministero;

c) la posizione di qualificata e completa indipendenza delle Autorità è stata ribadita anche in altra sede, essendosi sottolineato il carattere e la situazione di terzietà in cui si collocano ed operano le Autorità rispetto all’Esecutivo ( Cons. St. sez. normativa, 12 febbraio 2001, nn.17/2001 e 21/2001).

Tutto ciò chiarito può scendersi nel merito della questione.

Per dare risposta al quesito, vale ricordare che la l. 6 agosto 1990, n.223 (con cui sono state recepite le norme comunitarie poste con la direttiva CE n.89/552 del 3 ottobre 1989) ha dettato un’ampia disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato, dettando con l’art. 8, specifiche disposizioni sulla pubblicità.

Dopo aver fissato i limiti sostanziali dell’attività pubblicitaria, stabilendo, al comma 1, che la pubblicità radiofonica e televisiva non deve offendere la dignità della persona, non deve evocare discriminazioni di razza, sesso e nazionalità, non deve offendere convinzioni religiose ed ideali, non deve indurre a comportamenti pregiudizievoli per la salute, la sicurezza e l’ambiente, non deve arrecare pregiudizio morale e fisico a minorenni,e ne è vietato l’inserimento nei programmi di cartoni animati, l’art.8 citato ha stabilito ai commi 2 e 2 bis (aggiunto dall’art.12, l.26 ottobre 1995, n.447), il principio di riconoscibilità e di uniformità secondo i quali la pubblicità televisiva e radiofonica deve essere riconoscibile come tale ed essere distinta dal resto dei programmi con mezzi ottici o acustici di evidente percezione, con contestuale divieto di trasmettere sigle e messaggi pubblicitari con potenza sonora superiore a quella ordinaria dei programmi.

I commi 3 e 4 della medesima norma, poi, in relazione a quanto previsto dalla direttiva n.89/552/CEE citata, disciplinano l’inserimento di messaggi pubblicitari durante la trasmissione di opere teatrali, cinematografiche, liriche e musicali, limitandolo di norma, agli intervalli abitualmente effettuati nelle sale teatrali e cinematografiche, con esclusione tuttavia, per le opere di alto valore artistico, nonché per le trasmissioni a carattere educativo e religioso, che non possono evidentemente, per la loro natura, subire interruzioni pubblicitarie.

Dopo aver posto il divieto, (comma 5) della pubblicità radiofonica e televisiva dei medicinali e delle cure mediche disponibili unicamente con ricetta medica, lo stesso articolo passa a dettare una serie di disposizioni sui limiti temporali alla trasmissione di messaggi pubblicitari televisivi e radiofonici.

Con il comma 6 è stato previsto che la trasmissione di messaggi pubblicitari da parte della concessionaria pubblica non può eccedere il 4 per cento dell’orario settimanale di programmazione ed il 12 per cento di ogni ora, con possibilità di recupero di eventuali eccedenze, comunque non superiori al 2 per cento nel corso di un ora, nell’ora antecedente o successiva.

Il comma 7 ha stabilito che i concessionari privati per la radiodiffusione televisiva in ambito nazionale non possono effettuare la trasmissione di messaggi pubblicitari televisivi per un periodo eccedente il 15 per cento dell’orario giornaliero di programmazione ed il 18 per cento di ogni ora, con possibilità, anche in tal caso, di sfondare tale tetto con l’eccedenza comunque non superiore al 2 per cento nel corso di un’ora, da “recuperare” (rectius da compensare) nell’ora antecedente o successiva. Un identico limite è fissato per i concessionari privati autorizzati, ai sensi dell’art. 21 della legge, a trasmettere in contemporanea su almeno 12 bacini di utenza, con riferimento al tempo di programmazione in contemporanea.

Il comma 8, poi, ha stabilito che la trasmissione di messaggi pubblicitari radiofonici da parte dei concessionari privati non può eccedere per ogni ora di programmazione, rispettivamente, il 18 per cento per la radiodiffusione sonora in ambito nazionale, il 20 per cento per la radiodiffusione sonora in ambito locale, il 5 per cento per la radiodiffusione sonora nazionale o locale da parte di concessionaria a carattere comunitario; anche in tal caso si prevede lo stesso meccanismo di recupero delle eventuali eccedenze orarie.

Il comma 9 concerne i limiti di trasmissione di messaggi pubblicitari televisivi da parte dei concessionari privati per la radiodiffusione televisiva in ambito locale, fissati al più elevato limite del 20 per cento di ogni ora di programmazione ed al 15 per cento di ogni ora e di ogni giorno di programmazione, fermo restando la solita possibilità di recupero di eventuali eccedenze.

Il comma 9 bis (aggiunto dall’art.3 d.l.19 ottobre 1992, n.408 e quindi sostituito dall’art.9, d.l. 27 agosto 1993, n.323) ha previsto, ancora, che il tempo massimo di trasmissione quotidiana dedicato alla pubblicità televisiva in ambito nazionale è portato al 20 per cento se comprende forme di pubblicità “come le offerte fatte direttamente al pubblico ai fini della vendita, dell’acquisto o del noleggio di prodotti oppure della fornitura di servizi, fermi restando i limiti di affollamento giornaliero ed orario di cui al comma 7 per le forme di pubblicità diverse dalle offerte” di cui al medesimo comma o con un limite non percentuale ma assoluto per tali forme di offerte, i cui tempi di trasmissione non devono comunque superare un’ora e 12 minuti giornalieri.

Per quanto riguarda la radiodiffusione televisiva in ambito locale, il tempo massimo di trasmissione pubblicitaria giornaliera, qualora siano comprese le altre forme di pubblicità di cui al comma 9-bis, come le offerte fatte direttamente al pubblico è elevato dal comma 9-ter (anch’esso aggiunto dall’art.3, D.L. 19 ottobre 1992, n.408, al 35 per cento, fermo restando il limite di affollamento orario e giornaliero per gli spot di cui al comma 9.

I commi da 12 a 14 dettano, quindi, specifiche disposizioni in tema di sponsorizzazione, dandone la qualificazione, ponendone le caratteristiche in termini assai più limitati rispetto ai messaggi pubblicitari, fissando limiti soggettivi e oggettivi.

La predetta normativa primaria è stata, quindi, integrata dal D.M. 9 dicembre 1993, n.581 (emanato in attuazione dell’art.8, comma 15, della legge 6 agosto 1990, n.223), con cui è stato posto il regolamento in materia di sponsorizzazioni di programmi radiotelevisivi e offerte al pubblico.

Con gli artt. 2 e 3 è stata ulteriormente specificata la definizione di sponsorizzazione e sono stati posti i criteri cui devono rispondere i programmi sponsorizzati, mentre con gli artt. 4 e 5 sono state individuate le forme della sponsorizzazione televisiva e della sponsorizzazione radiofonica, con l’avvertenza (rispettivamente commi 5 e 4) che ogni forma di comunicazione promozionale di contenuto diverso o ulteriore o comunque effettuata con modalità differenti e da considerare messaggio pubblicitario ai fini dell’applicazione dei limiti dell’art.8 della legge. In senso analogo provvede l’art.6, sulle coproduzioni, fornitori di beni e servizi, avvenimenti, manifestazioni e spettacoli sponsorizzati, il cui comma 1, lett. C) considera pubblicità le citazioni dello sponsor che risultino ripetute, non occasionali,tecnicamente non necessarie, e comunque evitabili senza pregiudizio per la regolare effettuazione della cronaca. Tale ultima regola trova applicazione anche nel caso in cui lo sponsor dell’evento sia il medesimo sponsor della trasmissione.

L’art.10 si occupa, essenzialmente ai fini della tutela degli acquirenti, delle offerte fatte direttamente al pubblico, cioè della materia di contratti riguardanti la fornitura di beni o la prestazione di servizi, negoziati da impresa diversa dalla concessionaria sulla base di offerte effettuate direttamente al pubblico tramite il mezzo televisivo.

La norma che tuttavia più interessa nella presente sede è l’art.12, con cui sono stati fissati limiti di affollamento per spot, telepromozioni, citazioni, offerte fatte direttamente al pubblico.

Con il comma 1 si è stabilito che ai fini dei commi 6,7,8 e 9 dell’art.8 della legge n.223, si qualificano come messaggi pubblicitari: a) i messaggi trasmessi da un’impresa allo scopo di promuovere la fornitura, dietro compenso, di beni e servizi; b) fermi i limiti previsti dall’art.13 del medesimo regolamento per le telepromozioni (riconoscibilità immediata, esclusione dai notiziari, etc.)l’esibizione di prodotti, la presentazione orale o visiva di beni, di servizi, del nome, del marchio o della attività di un produttore di beni o di un fornitore di servizi fatte dall’emittente (c.d.”telepromozioni”)allo scopo di cui alla lettera a), nell’ambito di un programma anche se sponsorizzato; c) le citazioni non occasionali, non necessarie ed evitabili di cui alla lettera c)dell’art.6 del regolamento; d) ogni forma di comunicazione promozionale di cui al comma 5 dell’art.4 ed al comma 4 dell’art.5 dello stesso regolamento.

Il comma 2 stabilisce ancora,che, fermi restando i limiti di affollamento giornaliero e orario di cui al comma 7 dell’art.8 della legge n.223, il tempo dedicato nella radiodiffusione televisiva in ambito nazionale alle offerte al pubblico di cui al precedente art.10 non deve superare il 5 per cento dell’orario giornaliero di programmazione nell’ambito del 20 per cento giornaliero previsto dal comma 9-bis dell’art.8 della legge n.223.

Relativamente, poi, al tempo dedicato nelle trasmissioni televisive private in ambito locale alle forme di pubblicità diverse dagli spot questo, secondo la previsione del comma3, non deve eccedere il limite onnicomprensivo del 35 per cento giornaliero indicato al comma 9-ter dell’art.8 della legge citata.

Tale complesso quadro normativo interno si è ulteriormente arricchito per effetto della sentenza 19 dicembre 1997, n.1987, con il quale il TAR Lazio, sez.II sulla base della sentenza della Corte di Giustizia CE del 12 dicembre 1996, ha dichiarato illegittimo l’art.12, comma1, lett.b) del D.M. n.581, nella parte in cui equipara, quanto i tempi giornalieri di radiodiffusione le “telepromozioni” agli ordinari messaggi pubblicitari, nonché il comma 2 dell’art. predetto, nella parte in cui non ammette le telepromozioni al beneficio del tempo aggiuntivo di pubblicità giornaliera del 5%.

In tale complessivo quadro normativo, come risultante anche dalla giurisprudenza citata, la quale risulta passata in giudicato, la disciplina degli affollamenti pubblicitari nelle trasmissioni televisive di concessionari privati che trasmettono sull’intero territorio nazionale (è questa l’ipotesi oggetto del quesito) risulta essere la seguente.

Per le trasmissioni in ambito nazionale da parte di televisioni private ( per la concessionaria pubblica dispone il comma 6 dell’art.8), i messaggi tradizionali (spot) soggiacciono al doppio limite, a quello complessivo del 15% delle trasmissioni giornaliere ed a quello del 18% delle trasmissioni orarie (comma 7, art.8, L.223). Il predetto limite del 18% giornaliero viene innalzato al 20% giornaliero per le pubblicità che ricomprendano anche forme di messaggi pubblicitari non tradizionali, come le televendite e le telepromozioni (comma 9 bis come integrato dalla sentenza del TAR Lazio). Nell’ambito di tale affollamento complessivo del 20% giornaliero, le pubblicità per televendite e per telepromozioni non possono eccedere il 5% dell’orario giornaliero di programmazione (art.12, comma2, e art.10 D.M. n.581/1993 e sentenza TAR Lazio).

Per quanto riguarda il limite dell’affollamento pubblicitario orario,esso anche per le forme diverse dai messaggi tradizionali, come le televendite e le telepromozioni è costituito dal ” 18% di ogni ora”, fissato dall’art.8, comma 7, L. n.223/1991, espressamente richiamato dal comma 2 dell’art.12 del D.M. n.581/1993, secondo cui il limite del 5% nell’ambito del 20% della programmazione giornaliera, fissato per le pubblicità comprensive di televendite e telepromozioni va osservato “fermi restando i limiti di affollamento giornaliero e orario di cui al comma 7 dell’art.8 della legge 6 agosto 1990, n.223”.

Ora, poiché per le televendite e telepromozioni la normativa primaria e secondaria non fissa un ulteriore limite orario, distinto da quello generale, anche per tali forme non tradizionali, spettacolari e ludiche di pubblicità alle quali si riconosce un’esigenza di maggior impegno temporale per captare l’attenzione del potenziale consumatore (cfr. sentenza del TAR Lazio)vige il limite orario del 18% orario stabilito nel più volte citato comma 7, peraltro richiamato anche dal comma 9 bis dell’art.8 della legge n.223. D’altra parte, il disposto del comma 7 non risulta essere stato caducato dagli interventi della Corte di Giustizia (sentenza 14 giugno 2001, causa C-207/00) secondo quanto responsabilmente riferito nella relazione dell’Autorità.

D’altro canto la stessa Autorità sembra pervenire implicitamente alle stesse conclusioni, laddove nella parte conclusiva della sua relazione pone quale unica alternativa al limite orario del 18% quella della totale mancanza di limiti orari. Soluzione alternativa, quest’ultima, impraticabile sia alla luce della chiara volontà normativa comunitaria e nazionale, di stabilire comunque tetti molteplici e concorrenti per le trasmissioni pubblicitarie.

Al riguardo si è rilevato giustamente come la legge n.223 abbia voluto porre alla base del complesso e pluralista sistema radiotelevisivo i valori dell’informazione e della cultura (art.1) e chiaramente collocato la pubblicità, in tutte le sue varie forme (pubblicità coeva alla stessa radiodiffusione ma essenziale per la nascita e tenuta delle emittenti private), in posizione meramente strumentale rispetto alle finalità esplicite del “sistema radiotelevisivo”, sì da riguardarla sintomaticamente, come oggetto di complessa attività di limitazione o regolamentazione (art. 8). Si tratta – dunque – di una chiarissima scelta di politica legislativa, volta a privilegiare, tra valori costituzionalmente protetti, quelli che trovano il loro referente nell’art. 21 Cost. ed assumendoli a condizione per l’esercizio – con il mezzo della trasmissione radiotelevisiva ed allo stato attuale dell’evoluzione tecnologica di un altro diritto fruente di protezione costituzionale, quello all’attività d’impresa. In tale ottica, le disposizioni della stessa legge n. 223 hanno portata generalissima, sì da ricomprendere non solo qualsiasi forma di messaggio pubblicitario ma anche qualunque trasmissione televisiva di offerta al pubblico, senza che la natura monotematica e non informativo-editoriale della emittente possa costituire un esonero dal rispetto dei predetti limiti. (Cass.sez.I 1 settembre 1997, n. 8313; cfr. anche Corte Cost.; n.202 del 1976, n.112 del 1993, n. 420 del 1994).

D’altra parte, anche la Corte di Giustizia ha rilevato come ogni restrizione alla diffusione e distribuzione di trasmissioni televisive, come quella conseguente alle interruzioni pubblicitarie, dev’essere interpretata nel senso più restrittivo, tale da limitare quanto più possibile, fra diverse interpretazioni normative limitative, i messaggi pubblicitari.

Inoltre, la stessa Corte di Giustizia ha precisato come la tutela dei consumatori contro forme eccessive di pubblicità commerciale e il mantenimento della qualità dei programmi costituiscono motivi imperativi di interesse generale per imporre limitazioni alla libera prestazione dei servizi (C.Giust. 28 ottobre 1999, n. 6/98, ARD c. PRO Sieben ed altri)

In tale contesto di principi giurisprudenziali, fra due soluzioni interpretative della normativa interna innanzi ricordata, dev’essere senz’altro preferita quella maggiormente limitativa del messaggio pubblicitario in qualsiasi forma trasmesso, senza che possano ipotizzarsi, per quanto sopra detto forme di privilegio temporale, seppure parziale, in favore di telepromozioni.

P.Q.M.

Nelle esposte considerazioni è reso il richiesto parere