18 marzo 2011 – Sentenza del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

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18 MARZO 2011

SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE (SEZIONE SESTA)

 

 

sul ricorso in appello numero di registro generale 4496 del 2010, proposto dalla s.r.l. XXX. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati (…) e (…), con domicilio eletto presso il signor (…) in Roma, via (…);
contro
La s.r.l. YYY, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. (…), con domicilio eletto presso il signor (…) in Roma, via (…);
nei confronti di
Il Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro in carica, Corecom della Regione Puglia, in persona del legale rappresentante, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

sul ricorso in appello numero di registro generale 5288 del 2010, proposto dalla Regione Puglia, in persona del Presidente, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Volpe, con domicilio eletto presso il signor Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;
contro
La s.r.l. YYY, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. (…), con domicilio eletto presso il signor (…) in Roma, via (…);
la s.r.l. ZZZ, in persona del legale rappresentante;
nei confronti di
Il Ministero dello sviluppo economico, Direzione generale dei servizi di comunicazione elettronica e radio diffusioni, in persona del Ministro in carica, Corecom – Comitato regionale per le comunicazioni della Puglia, in persona del legale rappresentante, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
la s.r.l. WWW, in persona del legale rappresentante;
la s.p.a. KKK, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. (…), con domicilio eletto presso il signor (…) in Roma, via (…);
la s.r.l. XXX in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. (…), con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato (…) in Roma, via (…);

    

sul ricorso in appello ricorso numero di registro generale 5490 del 2010, proposto dalla s.r.l. ZZZ, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati (…) e (…), con domicilio eletto presso l’avv. (…) in Roma, via (…); 

contro
Il Ministero dello sviluppo economico, Direzione generale dei servizi di comunicazione elettronica e radio diffusioni, in persona del Ministro in carica, Corecom – Comitato regionale per le comunicazioni della Puglia, in persona del legale rappresentante, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
la Regione Puglia in persona del Presidente pro tempore;
la s.r.l. YYY, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. (…), con domicilio eletto presso il signor (…) in Roma, via (…);
la s.r.l. WWW, in persona del legale rappresentante, titolare dell’emittente televisiva TeleWWW, rappresentata e difesa dall’avv. (…), con domicilio eletto presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
la s.p.a. KKK, in persona del legale rappresentante, titolare dell’emittente televisiva Tele KKK, rappresentata e difesa dall’avv. (…), con domicilio eletto presso il signor (…) in Roma, via (…);
la s.r.l. XXX, in persona del legale rappresentante, titolare dell’emittente televisiva TeleXXX, rappresentata e difesa dagli avvocati (…) e (…), con domicilio eletto presso il signor (…) in Roma, via (…);

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo della. Puglia, sede di Bari, Sezione III, n. 01388/2010, resa tra le parti, concernente CONTRIBUTI AD EMITTENTI TELEVISIVE LOCALI.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2011 il Cons. Manfredo Atzeni e uditi per le parti l’avvocato (…), per delega dell’avvocato (…), l’avvocato (…), l’avvocato (…), l’avvocato (…)per delega dell’avvocato (…), l’avvocato (…), l’avvocato (…)e l’avvocato dello Stato Fabrizio Urbani Neri.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso n. 606 del 2009, proposto al Tribunale amministrativo della Puglia, sede di Bari, la s.r.l. YYY impugnava, nei limiti del proprio interesse:
A) la graduatoria redatta dal Co.Re.Com. (Comitato regionale comunicazioni) della Puglia, pubblicata sul Bollettino Ufficiale della Regione Puglia n. 22 del 5 febbraio 2009, relativa alle emittenti televisive locali che hanno presentato domanda per la concessione dei contributi, per l’anno 2008, ai sensi dell’art. 45, comma 3, della legge 23 dicembre 1998, n. 448, e s.m.i., del D.M. 5 novembre 2004 n. 292 e del D.M. 31 gennaio 2008;
B) la deliberazione n. 3 del 26 gennaio 2009, conosciuta il 31 marzo 2009, con cui il Co.Re.Com. Puglia ha approvato la predetta graduatoria;
C) tutti gli atti ai predetti comunque connessi, sia presupposti che consequenziali, ancorché non conosciuti, comunque lesivi.
Con motivi aggiunti, la società estendeva l’impugnazione:
D) alla delibera n. 9 del 27 aprile 2009 del Co.Re.Com., conosciuta il 12 maggio 2009, con la quale è stata approvata una nuova graduatoria relativa alle emittenti televisive locali che hanno presentato domanda per la concessione dei contributi per l’anno 2008;
E) alla graduatoria approvata con la deliberazione di cui innanzi;
F) ad ogni atto comunque connesso tra cui in particolare: la nota del Ministero del 7.10.08; la relazione istruttoria del 26 gennaio 2009; il provvedimento del 16 gennaio 2009; la graduatoria approvata ed ogni provvedimento con cui sono state ammesse le domande delle emittenti controinteressate TeleZZY, oggi TeleZZZ, riconducibile alla ZZZ S.r.l., TeleXXX e TeleWWW, rispettivamente collocandole ai posti 14°, 15° e 16°; ogni provvedimento con cui la ricorrente risulta collocata al 18° posto anziché al 15°;
G) ove occorra, al Regolamento ed al bando nonché alla nota n. 983 del 20 maggio 2009 a firma del Direttore del Co. Re. Com. con cui si nega l’accesso di cui all’istanza del 18 maggio 2009.
La società chiedeva inoltre l’accertamento del proprio diritto ad essere inclusa almeno al 16° posto in graduatoria, con conseguente ammissione alla ripartizione anche dei quattro quinti del contributo destinato alla Regione Puglia, ed a vedersi attribuito il punteggio personale di 327,12, in luogo di quello indicato in graduatoria (326,63).
Essa chiedeva infine di poter accedere, anche mediante estrazione di copia, ai documenti e alle note menzionate nella narrativa del ricorso, deducendo le doglianze così riassunte nella sentenza di primo grado:
1. violazione e mancata applicazione di legge (art. 45 comma 3 L. 448/98), violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del regolamento adottato con decreto del Ministero delle Comunicazione n. 292/2004, violazione e falsa applicazione dell’art. 1, commi 2, 4 lett. a), e 8 del decreto del Ministero delle Comunicazioni 31 gennaio 2008, violazione dell’art. 97 Cost. e dei principi di buon andamento, equità e imparzialità dell’amministrazione, eccesso di potere per irrazionalità, illogicità, incongruità, arbitrarietà e ingiustizia manifeste, difetto di motivazione, disparità di trattamento, slealtà, sviamento, con riferimento all’ammissione delle concorrenti prive del requisito della capacità contributiva, in violazione delle norme del bando e del regolamento citate che ne prescrivevano la documentazione all’atto della domanda; sia TeleZZY che TeleXXX, infatti, non risultavano in regola con tale requisito, in quanto la prima aveva presentato una istanza di rateizzazione del debito contributivo il 17 ottobre 2008, mentre il termine di presentazione della domanda scadeva il 10 maggio 2008, mentre per la seconda dalla delibera 3/2009 del Co.re.com si evince ancora a quella data si era in attesa di riscontro della regolarità contributiva per l’Inpgi, anche perché solo il 14 ottobre 2008 aveva presentato istanza di rateizzazione del debito contributivo; illegittima era, altresì, la nota del Ministero nella quale si propendeva per la necessità della verifica del requisito solo nella successiva fase dell’erogazione del contributo, in contrasto con le disposizioni del bando e del regolamento che imponevano la relativa dichiarazione al momento della domanda;
2. violazione dell’art. 45 L. 448/98, violazione dell’art. 4 e della tabella A del Regolamento adottato con decreto 292/2004, violazione e falsa applicazione dell’art. 1 comma 7 del decreto del Ministero delle Comunicazioni 31 gennaio 2008, eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di istruttoria, arbitrarietà e ingiustizia manifeste, difetto di motivazione, disparità di trattamento, slealtà, sviamento, con riferimento sia al punteggio assegnato alla ricorrente, inferiore a quanto spettante per le ragioni suesposte, che al punteggio assegnato alla TeleKKK, superiore a quello spettante;
3. violazione dell’art. 6, comma 4, del Regolamento adottato con decreto 292/2004, violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 7, del decreto del Ministero delle Comunicazioni 31 gennaio 2008, eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di istruttoria, arbitrarietà e ingiustizia manifeste, difetto di motivazione, disparità di trattamento, slealtà, sviamento, in quanto le emittenti che non avevano regolarizzato la documentazione integrandola con quanto richiesto dal Co.re.com non dovevano essere inserite in graduatoria, contrariamente a quanto fatto dal Comitato, che si era in parte riferito alle autocertificazioni, come risultante dalla relazione istruttoria;
4. violazione degli artt. 4 e 7 del Regolamento adottato con decreto 292/2004, eccesso di potere per difetto di istruttoria, arbitrarietà e ingiustizia manifeste, difetto di motivazione, disparità di trattamento, slealtà, sviamento, in quanto dalla relazione istruttoria risultava che il Comitato aveva proceduto alle verifiche della regolarità contributiva sulla base degli elenchi forniti dall’Inps e dall’Inpgi, mentre da tali elenchi non si evinceva il periodo di durata dei singoli contratti di lavoro, necessario per l’attribuzione del punteggio secondo la tabella A allegata al Regolamento.
5. violazione e mancata applicazione di legge (art. 45 comma 3 L. 448/98), violazione e falsa applicazione degli artt. 2 comma 1, 6 comma 2 e 7 del regolamento adottato con decreto del Ministero delle Comunicazione n. 292/2004, violazione e falsa applicazione dell’art. 1, commi 2, 4 lett. a) e 8 del decreto del Ministero delle Comunicazioni 31 gennaio 2008, violazione dell’art. 97 Cost. e dei principi di buon andamento, equità e imparzialità dell’amministrazione, eccesso di potere per irrazionalità, illogicità, incongruità, arbitrarietà e ingiustizia manifeste, difetto di motivazione, disparità di trattamento, slealtà, sviamento, con riferimento all’ammissione delle concorrenti prive del requisito della capacità contributiva, in violazione delle norme del bando e del regolamento citate che ne prescrivevano la documentazione all’atto della domanda; sia TeleZZY, che TeleXXX e TeleWWW, infatti, non risultavano in regola con tale requisito; illegittima era, altresì, la nota del Ministero nella quale si propendeva per la necessità della verifica del requisito solo nella successiva fase dell’erogazione del contributo, in contrasto con le disposizioni del bando e del regolamento che imponevano la relativa dichiarazione al momento della domanda;
6. violazione dell’art. 6, comma 4, del Regolamento adottato con decreto 292/2004, violazione e falsa applicazione dell’art. 1 comma 7 del decreto del Ministero delle Comunicazioni 31 gennaio 2008, eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di istruttoria, arbitrarietà e ingiustizia manifeste, difetto di motivazione, disparità di trattamento, slealtà, sviamento, in quanto le emittenti che non avevano regolarizzato la documentazione integrandola con quanto richiesto dal Co.re.com non avrebbero dovuto essere inserite in graduatoria, contrariamente a quanto fatto dal Comitato, che si era in parte riferito alle autocertificazioni, come risultante dalla relazione istruttoria;
7. violazione degli artt. 4 e 7 del Regolamento adottato con decreto 292/2004, eccesso di potere per difetto di istruttoria, arbitrarietà e ingiustizia manifeste, difetto di motivazione, disparità di trattamento, slealtà, sviamento, in quanto dalla relazione istruttoria risultava che il Comitato aveva proceduto alle verifiche della regolarità contributiva sulla base degli elenchi forniti dall’Inps e dall’Inpgi, mentre da tali elenchi non si evinceva il periodo di durata dei singoli contratti di lavoro, necessario per l’attribuzione del punteggio secondo la tabella A allegata al Regolamento.
Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale amministrativo della Puglia, sede di Bari, Sezione III, dichiarava improcedibile il ricorso originario ed accoglieva i motivi aggiunti, per l’effetto annullando i provvedimenti impugnati nella parte relativa all’ammissione alla gara di TeleZZY e di TeleXXX, respingendoli nella parte relativa a TeleWWW ed assorbendo gli ulteriori profili.
Avverso la predetta sentenza insorgono, con separati appelli, la Regione Puglia, la s.r.l. XXX e la s.r.l. ZZZ, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma ed il rigetto del ricorso di primo grado.
In tutti i giudizi si è costituita la s.r.l. YYY, chiedendo la declaratoria dell’inammissibilità dell’appello della Regione ed il rigetto nel merito di tutti i gravami.
Le appellanti hanno depositato memoria.
Gli appelli sono stati chiamati in discussione ed assunti in decisione alla pubblica udienza del 22 febbraio 2011.
DIRITTO
1. La vicenda riguarda l’impugnazione della graduatoria per l’assegnazione di contributi alle emittenti televisive locali della regione Puglia per l’anno 2008, ai sensi dell’art. 45, comma terzo, della legge 23 dicembre 1998 n. 448, del D.M. 5 novembre 2004, n. 292, e del D.M. 31 gennaio 2008.
I contributi di cui si tratta sono stati ripartiti per quattro quinti fra le emittenti collocate ai primi diciassette posti della graduatoria fra le istanze presentate; la restante quinta parte è stata ripartita fra coloro che hanno presentato le altre istanze ammesse.
La ricorrente in primo grado è stata collocata al diciottesimo posto; l’accoglimento del suo ricorso ha comportato l’esclusione delle due odierne appellanti private, che hanno quindi proposto gli appelli in epigrafe; un altro gravame è stato proposto dalla Regione Puglia.
I tre appelli devono essere riuniti onde definirli con unica sentenza, in quanto proposti dalle parti soccombenti nel giudizio di primo grado avverso la sentenza che lo ha definito.
2. Tutti i gravami deducono una comune argomentazione di critica alla sentenza di primo grado.
Quest’ultima ha affermato l’illegittimità dell’ammissione alla gara delle due odierne appellanti private, disposta nonostante queste non versassero in situazione di regolarità contributiva alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura.
Tutte le appellanti affermano che erroneamente il primo giudice ha ritenuto di dover applicare istituti propri della disciplina degli appalti pubblici, nonostante il procedimento di cui ora si tratta sia regolato da una specifica normativa (art. 45, comma terzo, della legge 23 dicembre 1998 n. 448, D.M. 5 novembre 2004, n. 292, e D.M. 31 gennaio 2008).
Ad avviso delle appellanti, quest’ultima non prevederebbe affatto che il requisito della regolarità contributiva sia posseduto al momento della presentazione della domanda, perché lo stesso dovrebbe invece essere posseduto al successivo momento dell’erogazione del contributo, dopo la collocazione in posizione utile della graduatoria.
La tesi è corroborata dalla circolare ministeriale 7 ottobre 2008, che interpreta la normativa vigente nel senso seguito, nel caso di specie, dall’Amministrazione regionale e sostenuto dalle appellanti.
La tesi, anche se basata su una circolare interpretativa, non può essere condivisa.
E’ vero che la normativa richiamata dispone che le emittenti non in regola con il pagamento dei contributi previdenziali per i propri dipendenti sono escluse dall’erogazione dei contributi, senza precisare che l’esclusione deve avvenire già in sede di esame della domanda di ammissione alla procedura.
Peraltro, la stessa normativa nemmeno delinea in maniera univoca il procedimento, espressamente stabilendo che il requisito della regolarità contributiva deve necessariamente essere accertato dopo l’inclusione in graduatoria in posizione utile.
In particolare, il bando posto a base del procedimento, all’art. 1, commi 2 e 4, ha previsto che i richiedenti dovessero presentare la dichiarazione di essere in regola con il versamento dei contributi previdenziali.
Il Collegio ritiene quindi di dover interpretare la normativa di riferimento, come applicata col bando, secondo i principi generali, anche di valenza costituzionale, che regolano l’attività dell’Amministrazione, ed in particolare del principio di legalità.
A voler seguire il ragionamento proposto dagli appellanti tale principio non troverebbe effettiva applicazione.
Ad avviso degli appellanti, infatti, la normativa sopra richiamata imposterebbe un procedimento nel quale sarebbero poste in comparazione le posizioni di quanti rispettino costantemente la legge e quelle di quanti la violino, oltre tutto in un settore quanto mai delicato quale quello dei diritti previdenziali dei lavoratori.
In altri termini, a voler seguire il suddetto ragionamento la situazione di imprenditori rispettosi della legge risulterebbe equiparata alla posizione di quanti l’abbiano violata, anche sistematicamente e per notevoli importi; la situazione di questi ultimi sarebbe sostanzialmente recuperabile a seguito dell’utile collocazione in graduatoria, che li indurrebbe a regolarizzare la propria posizione facendo affidamento sui contributi erogati dall’Amministrazione.
Ritiene quindi il Collegio che l’illogicità di una tale conclusione impone di interpretare la normativa che regola il procedimento di cui si tratta, nonché l’univoco bando, nel senso che la comparazione delle domande presentate presuppone che queste descrivano una comune situazione di legalità.
Giova anche osservare che qualora gli enunciati normativi avessero reso palese il significato opposto, il Collegio avrebbe dovuto attribuire rilievo alle previsioni del bando e, comunque, verificare la loro compatibilità con i principi costituzionali riguardanti la primaria esigenza che la legislazione tuteli effettivamente le posizioni previdenziali dei lavoratori, prese in considerazione dagli artt. 38 e 53 della Costituzione (cfr. Corte Cost., ord. 11 giugno 2003, n. 206).
La tesi principale degli appellanti deve quindi essere disattesa.
L’appello n. 5288/10, proposto dalla Regione Puglia, affidato esclusivamente alla tesi sopra discussa, deve essere respinto, sicché diventa irrilevante l’eccezione di ammissibilità proposta dall’appellata.
Gli altri due appelli devono essere respinti sotto il profilo appena affrontato, ed il Collegio deve affrontare le argomentazioni, ivi dedotte, di cui al paragrafo che segue.
2. Le società appellanti sostengono, inoltre, che le irregolarità contributive rilevate dall’appellata non potrebbero essere loro imputate e non sarebbero comunque rilevanti, in quanto la relativa contestazione è loro pervenuta, da parte delle Amministrazioni competenti, solo dopo la presentazione della domanda di partecipazione al procedimento di cui ora si tratta.
Esse affermano, quindi, che non potrebbero essere loro imputate irregolarità di cui non potevano rendersi conto con l’ordinaria diligenza.
Inoltre, si tratterebbe di irregolarità contributive non definitivamente accertate, riguardo alle quali alla data di presentazione delle domande era possibile esperire rimedi giurisdizionali.
Le deduzioni così riassunte sono fondate, nei termini che seguono.
E’ pacifico in causa che l’Amministrazione non ha accertato la regolarità contributiva alla data di presentazione delle domande: proprio per questo, il TAR – omisso medio – ha ritenuto di accertare in via incidentale la sussistenza delle violazioni dedotte col ricorso di primo grado.
Senonché, come ha rilevato la Sezione nel precedente § 1, gli organi regionali avrebbero dovuto svolgere tali accertamenti con riferimento alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande, e non differirli alla successiva fase dell’erogazione del contributo conseguente alla collocazione in graduatoria in posizione utile (dovendosi attenere alla regola della irrilevanza di sanatorie di qualsiasi tipo, successivamente verificatesi).
In altri termini, gli organi regionali, anziché accertare la regolarità contributiva delle appellanti al momento dell’erogazione del contributo, avrebbero dovuto esercitare i propri poteri istituzionali di accertamenti dei requisiti, con riferimento al momento della presentazione della domanda.
Di conseguenza, non potendosi ammettere che in sede giurisdizionale siano effettuati per saltum indagini e valutazioni spettanti alla autorità amministrativa, gli appelli delle società vanno accolti nella parte in cui hanno contestato le statuizioni del TAR sulla insussistenza della loro irregolarità contributiva.
Di conseguenza, la sentenza impugnata va confermata nella parte in cui ha annullato gli atti del procedimento, con una motivazione però parzialmente diversa, dovendo rilevarsi che il vizio effettivamente sussistente è quello di omesso riscontro dei requisiti, con riferimento alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande, e non quello attinente la loro assenza sotto il profilo sostanziale.
Ciò comporta che la presente sentenza comporta l’obbligo dell’amministrazione di effettuare ora per allora le relative valutazioni, e di accertare quindi le situazioni contributive delle società appellanti al momento della presentazione delle domande di partecipazione al procedimento (accertando la natura delle irregolarità commesse, i modi dell’eventuale contestazione ovvero se le stesse siano imputabili alle appellanti a prescindere dalla contestazione), con provvedimenti emessi nell’esercizio dei propri poteri istituzionali e che, se non saranno ritenuti legittimi dai partecipanti al procedimento, risulteranno impugnabili nella ordinaria sede della giurisdizione di legittimità.
3. Per le ragioni che precedono, l’appello proposto dalla Regione va integralmente respinto, mentre
gli appelli n. n. 4496/10 e n. 5490/10 sono accolti in parte, sicché in parziale riforma della sentenza gravata, il ricorso di primo grado deve quindi essere accolto nei limiti del difetto di istruttoria, con l’obbligo di emanare ulteriori provvedimenti e di concludere il procedimento.
4. Le spese di tutti i giudizi devono essere integralmente compensate, in ragione della complessità della controversia.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) riunisce gli appelli, come in epigrafe proposti e, definitivamente pronunciando:
– respinge il ricorso in appello n. 5288/2010;
– accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione, gli altri due appelli (n. 4496/10 e 5490/10) e conferma il dispositivo di annullamento della sentenza gravata, sulla base di una diversa motivazione, con l’obbligo di emanare ulteriori provvedimenti.
Compensa integralmente le spese e gli onorari del giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente
Roberto Garofoli, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore
Gabriella De Michele, Consigliere