18 novembre 2002 Sentenza n. 6391 del Consiglio di Stato, Sezione V

18 novembre 2002

Sentenza n. 6391 del Consiglio di Stato, Sezione V

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 2001

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 11 proposto da WIND TELECOMUNICAZIONI S.p.a. in persona dell’avvocato Gaetano Giuseppe Guerreri in qualità di procuratore in fora di procura generale 2 febbraio 2001 rep. 64.820 Racc. n. 13.325 per notaio Paolo Silvestro di Roma rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Sartorio e Luca Raimondo e con questi ultimo elettivamente domiciliato in Roma, alla via della Consulta, n. 50 (studio Di Raimondo),

contro

il Comune di Trani in persona del Sindaco in carica rappresentato e difeso dall’avvocato Gennaro Notarnicola e con lo stesso elettivamente domiciliato in Roma, alla via Laura Mantegazza, n. 24 presso il cavalier Luigi Gardin,

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia sede di Bari Sezione Seconda n. 4638/2001 publicata mediante deposito il 24 ottobre 2001

Visto l’appello con i relativi allegati:

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Trani;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti di causa;

Nominato relatore per la camera di consiglio del 30 aprile 2002 il Consigliere Filoreto D’Agostino e uditi altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Ritenuto in fatto

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza in epigrafe indicata con la quale il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia ha accolto per quanto di ragione il ricorso proposto dalla odierna appellante Wind Telecomunicazioni s.p.a. (d’ora in poi Wind) e ha, per l’effetto dichiarato l’obbligo del Comune di Trani a determinarsi sull’istanza di concessione edilizia presentata il 29 luglio 1999 per la realizzazione di una stazione radio-base sul lastrico solare di un edificio sito in Contrada Schinosa, con l’ordine per il Comune di pronunciarsi sull’istanza con provvedimento espresso e motivato nel termine di giorni quarantacinque.

Il Comune si è costituito e ha concluso per la declaratoria di inammissibilità e comunque per la reiezione del gravame.

Considerato in diritto

L’appello è fondato.

Va, in primo luogo, precisata l’esistenza dell’interesse all’impugnazione ancorchè la sentenza impugnata sia nel dispositivo favorevole alla richiesta proposta in prime cure.

Il thema decidendum affidato al primo grado era costituito dall’illegittimità del silenzio rifiuto prestato dal Comune di Trani in ordine alla domanda di concessione edilizia avanzata dalla società Wind per l’installazione di una stazione radio-base su un edificio sito il località Schinosa.

Il Giudice di prime cure ha dichiarato l’illegittimità di quel silenzio e ha, per l’effetto, ordinato al Comune di pronunciarsi con provvedimento espresso entro un breve termine, ma ha interpolato, in detta prescrizione, la formula del “per quanto di ragione”, che va evidentemente raccordata alla parte motiva della pronuncia.

In tal senso si deve ritenere che il Tribunale amministrativo pugliese abbia conformato l’ipotetico rilascio della concessione edilizia per l’installazione di stazioni radio-base “a quanto normativamente stabilito anche in ordine alle previe procedure di localizzazione e di individuazione delle aree sensibili e relativa perimetrazione,” alle quali il Comune avrebbe dovuto comunque adeguarsi in sede di evasione della predetta istanza.

La precisazione appena riportata (pagina sei della sentenza di prime cure) assume significato relativamente all’ambito decisorio sia perché struttura l’esercizio del potere di rilascio della concessione edilizia attraverso precetti formulati in sentenza, non importa se puntuali o per relationem, che determinano una evidente riduzione dell’originario petitum.

In altre parole, non conta solo la positività o meno dell’accertamento in ordine all’illegittimità del silenzio, ma viene in rilievo anche la ricognizione, ad opera del Giudice, delle condizioni e dei modi nei quali il potere in concreto dovrà esplicarsi.

La riduzione dell’originario petitum e la predeterminazione di condizioni conformative del provvedimento finale incidono con ogni evidenza nella sfera giuridica dell’odierna appellante, che vede sostanzialmente compromesso e condizionato a attività regolamentari del Comune di Trani il bene della vita per conseguimento del quale aveva intrapreso la speciale procedura prevista dall’articolo 2 della legge 21 luglio 2000, n. 205.

Ciò determina all’evidenza il riconoscimento dell’interesse all’impugnazione della sentenza. Ha osservato questo Consiglio di Stato, sez. IV con pronuncia 22 maggio 2002, n. 2934 che, diversamente da quanto si verifica nell’appello civile (in cui l’interesse ad agire in giudizio sussiste solo in presenza della soccombenza, intesa come situazione di fatto nella quale la sentenza di primo grado abbia tolto o negato alla parte un bene della vita accordandolo all’avversario), nell’appello amministrativo, relativo a giudizi di impugnazione, sussiste l’interesse ad impugnare in via principale una pronuncia quando l’interesse fatto valere con l’impugnazione potrebbe non essere integralmente soddisfatto dal semplice annullamento del provvedimento ove l’amministrazione sia tenuta ad un comportamento positivo successivo all’annullamento.

In tali ipotesi l’appellante, può far accertare le modalità dell’esercizio del potere che incombe sull’amministrazione stessa, con la conseguenza che l’avvenuto annullamento posto in primo grado dal provvedimento impugnato per accoglimento di alcune censure (o, il che è lo stesso, attraverso una conformazione successiva dell’attività amministrativa che adempie alla stessa funzione dell’accoglimento solo di alcuni motivi) non esclude l’ammissibilità dell’appello da parte dell’originario ricorrente, per ottenere un giudicato completamente satisfattivo dei propri interessi.

Nel caso di specie, peraltro, l’interesse a vedere eliminate le modulazioni dell’esercizio del potere contenute nella sentenza impugnate deriva dai contenuti della decisione 9 gennaio 2002, n. 1 dell’Adunanza Plenaria, che ha ribadito la tesi meramente ricognitiva del silenzio e ha escluso l’immissione determinativa del Giudice attraverso poteri riconducibili all’amministrazione attiva nell’ambito dello speciale rito disciplinato dal menzionato articolo 2 della legge n. 205 del 2000.

Va soggiunto che il Tribunale amministrativo regionale ha comunque errato nel ritenere che il Comune, nell’assentire la concessione edilizia richiesta da Wind s.p.a., potesse applicare una specifica normativa regolamentare a livello locale, il cui officio sarebbe la tutela della salute e la salvaguardia dell’ambiente dall’inquinamento portato da impianti di diffusione di onde elettromagnetiche, quale è, indubbiamente, una stazione radio-base per la telefonia cellulare.

In ordine agli aspetti di tutela di interesse generali collegati al diritto alla salute, già la legge 31 luglio 1997, n. 249 (art. 1, comma 6 lettera a) n. 15 come parzialmente modificato con l’articolo 3 del decreto legge 30 gennaio 1999, n. 15 convertito in legge con modificazioni dall’articolo 1 della legge 29 marzo 1999, n. 78) attribuiva all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni la vigilanza sui tetti di radiofrequenze compatibili con la salute umana, specificandosi che il rispetto di quegli indici (o tetti) costituiva condizione obbligatoria per il rilascio di atti d’assenso all’intallazione di apparati con emissioni elettromagnetiche.

Sempre la norma da ultimo citata (art. 1 comma 6 lettera a) sub 15) dispone che i tetti di radiofrequenza compatibili con la salute umana sono fissati con decreto del Ministero dell’ambiente, d’intesa con il Ministero della sanità e con il Ministero delle comunicazioni, sentiti l’Istituto superiore di sanità e l’Agenzia nazionale per la protezione dell’ambiente.

Il relativo decreto è stato emanato il 10 settembre 1998, n. 381.

Prevede quel regolamento (recante norme per la determinazione dei tetti di frequenza compatibili con la salute umana) che le regioni e le provincie autonome, nell’ambito delle proprie competenze anche se sempre nel rispetto delle potestà riconosciute all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, disciplinino l’installazione e la modifica degli impianti di radiocomunicazione in modo da presidiare i limiti di compatibilità con la salute dei cittadini e i valori (di esposizione di aree di sezioni verticali del corpo umano e fonti elettromagnetiche) nonché per raggiungere obiettivi di qualità e di raccordare l’attività di controllo e vigilanza anche in collaborazione con la stessa Autorità (articolo 4 comma 3 d.m. 10 settembre 1998, n. 381).

Ne consegue che, al momento di adozione della deliberazione del Consiglio comunale di Trani n. 119 del 20 novembre 2000 (id est il regolamento preordinato alla tutela della salute e dell’ambiente da inquinamento elettromagnetico), l’attività normativa relativa alla tutela della salute umana connessa alle emissioni di radiofrequenze non poteva essere affidata a regolamenti comunali.

La successiva legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici 22 febbraio 2001, n. 36 ha disciplinato all’articolo 8 le competenze delle regioni, delle province e dei comuni, così prescrivendo:

“1. Sono di competenza delle regioni, nel rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità nonché dei criteri e delle modalità fissati dallo Stato, fatte salve le competenze dello Stato e delle autorità indipendenti:

a) l’esercizio delle funzioni relative all’individuazione dei siti di trasmissione e degli impianti per telefonia mobile, degli impianti radioelettrici e degli impianti per radiodiffusione, ai sensi della legge 31 luglio 1997, n. 249, e nel rispetto del decreto di cui all’articolo 4, comma 2, lettera a), e dei principi stabiliti dal regolamento di cui all’articolo 5;

b) la definizione dei tracciati degli elettrodotti con tensione non superiore a 150 kV, con la previsione di fasce di rispetto secondo i parametri fissati ai sensi dell’articolo 4 e dell’obligo di segnarle;

c) le modalità per il rilascio delle autorizzazioni alla installazione degli impianti di cui al presente articolo, in conformità a criteri di semplificazione amministrativa, tenendo conto dei campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici preesistenti;

d) la realizzazione e la gestione, in coordinamento con il catasto nazionale di cui all’articolo 4, comma 1, lettera c), di un catasto delle sorgenti fisse dei campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, al fine di rilevare i livelli dei campi stessi nel territorio regionale, con riferimento alle condizioni di esposizione della popolazione;

e) l’individuazione degli strumenti e delle azioni per il raggiungimento degli obiettivi di qualità di cui all’articolo 3, comma 1, lettera d), numero 1);

f) il concorso all’approfondimento delle conoscenze scientifiche relative agli effetti per la salute, in particolare quelli a lungo termine, derivanti dall’esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici.

2. Nell’esercizio delle funzioni di cui al comma 1, lettere a) e c), le regioni si attengono ai principi relativi alla tutela della salute pubblica, alla compatibilità ambientale ed alle esigenze di tutela dell’ambiente e del paesaggio.

3. In caso di inadempienza delle regioni, si applica l’articolo 5 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112.

4. Le regioni nelle materie di cui al comma 1, definiscono le competenze che spettano alle province ed ai comuni, nel rispetto di quanto previsto dalla legge 31 luglio 1997, n. 249.

5. Le attività di cui al comma 1, riguardanti aree interessate da installazioni militari o appartenenti ad altri organi dello Stato con funzioni attinenti all’ordine e alla sicurezza pubblica sono definite mediante specifici accordi dai comitati misti paritetici di cui all’articolo 3 della legge 24 dicembre 1976, n. 898, e successive modificazioni.

6. I comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”.

Il potere regolamentare conferito dall’ultimo comma dell’articolo 8 della legge n. 36 del 2001 ai comuni è senz’altro subordinato ai precetti dei precedenti commi e in particolare a quanto previsto dal primo comma lettera a), che assegna alla regione e non al comune l’esercizio delle funzioni relative all’individuazione dei siti di trasmissione e degli impianti per telefonia mobile, degli impianti radioelettrici e degli impianti per radiodiffusione e dal comma 4, che conferisce alla regione la potestà di definire le competenze in materia di comuni e province.

Ne consegue che, a prescindere dalla circostanza che il regolamento indicato dal Tar pugliese non era stato evidentemente emanato in applicazione di una norma successiva alla sua adozione, cioè dell’ultimo comma dell’articolo 8 della legge 22 febbraio 2001, n. 36 (e pertanto in carenza di potere, come sottolineato per analogo caso da C.d.S., II. 30 gennaio 2002, n. 2400/2001), la disciplina secondaria del Comune non può estendersi al punto di presupporre essa stessa l’individuazione delle aree sensibili, ma deve limitarsi a raccordare il potere concessorio, in armonia con le esigenze urbanistiche e la minimizzazione dell’impatto elettromagnetico, con quanto già determinato a livello regionale.

Va escluso, in ogni caso, che dal mancato rilascio della concessione edilizia siano derivati danni per l’appellante che ha comunque potuto utilizzare impianti provvisori in numero di quattro.

La domanda di refusione, oltre tutto, si rivela assai generica, in quanto non espone in alcun modo le diverse poste di lesione e non offre neppure un inizio di prova in ordine ai danni.

E’, invece, positivamente accertato che Wind ha potuto utilizzare postazioni in agro di Trani per diffondere la telefonia cellulare e che, di conseguenza, ha potuto espletare la propria attività imprenditoriale.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta accoglie l’appello e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza in epigrafe indicata, ordina al Comune di Trani di pronunciarsi con provvedimento espresso e motivato, nel termine di quarantacinque giorni, sull’istanza dell’appellante Wind telecomunicazioni s.p.a..

Condanna il Comune alle spese di lite che comprensive di diritti e onorari liquida in complessivi euro 2000.= (diconsi duemila euro).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma addì dal Consiglio di Stato 30 aprile 2002 in sede giurisdizionale Sezione Quinta riunito in camera di consiglio con l’intervento dei Signori: