19 febbraio 1986 Sentenza n.1037/86 della Corte Suprema di Cassazione, Sez.I Civile

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19 FEBBRAIO 1986

SENTENZA N. 1037/86 DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, SEZIONE I CIVILE

 

Svolgimento del processo.

La s.p.a. Telemilanolibera in liquidazione, la quale gestiva un impianto televisivo a carattere locale trasmettendo sul canale VHF 66, adiva il Pretore di Milano ai sensi dell’art. 700 c.p.c. per far cessare le interferenze che le sue trasmissioni subivano da parte di un’impresa concorrente, cioè la Società impianti televisivi (S.i.t.) s.p.a., che utilizzava lo stesso canale per la ripetizione di programmi esteri e l’irradiazione di programmi nazionali e, conseguito il provvedimento inibitorio, conveniva innanzi al tribunale la S.i.t. per fare accertare che l’uso della frequenza costituiva concorrenza sleale e per ottenere la condanna della convenuta a cessare le proprie trasmissioni sul canale in contestazione e al risarcimento dei danni.

La S.i.t. si costituiva e deduceva che in realtà essa utilizzava la frequenza da epoca precedente all’inizio dell’attività da parte della società istante e pertanto proponeva domanda riconvenzionale, del pari per concorrenza sleale, nei confronti della stessa, chiedendo che le fosse inibito l’uso del canale e venisse condannata al risarcimento dei danni.

Il tribunale accoglieva la domanda principale, nella considerazione che l’uso della frequenza da parte della S.i.t., ancorchè precedente a quello della soc. Telemilanolibera, aveva riguardato esclusivamente la ripetizione di programmi esteri ed era avvenuto senza l’autorizzazione amministrativa di cui agli art. 38 e 44 l. 14 aprile 1975 n. 103, neppure richiesta per il canale medesimo, il quale, per converso, quanto alla trasmissione in ambito locale di programmi nazionali, era stato utilizzato prioritariamente dalla società attrice.

La Corte d’appello di Milano, con la sentenza ora denunziata del 24 febbraio 1984, è andata in contrario avviso e, accogliendo la domanda riconvenzionale della S.i.t., ha inibito all’appellata l’uso del canale e l’ha condannata al risarcimento dei danni, da liquidarsi in separato giudizio.

Premesso che la soc. Telemilanolibera aveva iniziato a trasmettere sul canale 66 dal 1978, mentre la S.i.t. lo aveva utilizzato dal 1977 per la ripetizione di programmi esteri, la corte osservava che il preuso del canale è idoneo a risolvere il conflitto tra gli utenti indipendentemente dal contenuto e dalla natura dei programmi diffusi, cioè tanto se nazionali, quanto se esteri.

Né in quest’ultima ipotesi è rilevante – a parere della corte – la mancanza dell’autorizzazione richiesta dall’art. 44 l. n. 103/75.

Infatti, come l’autorizzazione non può essere concessa per un canale che già venga di fatto usato da un’emittente privata per la diffusione di programmi nazionali, giacchè la libera disponibilità della frequenza è presupposto essenziale della concessione, così l’assenza di questa non toglie valore giuridico all’attività ripetitiva di programmi esteri, la quale, dunque, costituisce un preuso idoneo ad impedire l’utilizzazione del canale da parte di un altro soggetto.

Avverso la sentenza la soc. Telemilanolibera ha proposto ricorso per cassazione basato su quattro motivi, illustrati con memoria. Resiste la S.i.t. con controricorso, con il quale ha altresì proposto gravame incidentale condizionato per due motivi.

Motivi della decisione. – 1. – I due ricorsi, proposti contro la stessa sentenza, debbono essere riuniti (335 c.p.c.).

2. – Con il primo, secondo e quarto motivo del ricorso principale che vanno esaminati insieme perché strettamente connessi, la soc. Telemilanolibera – denunziando la violazione degli art. 38 e 44 l. 14 aprile 1975 n. 103, nonché vizi di motivazione – critica sotto tre profili la sentenza impugnata per avere ritenuto rilevante, al fine di risolvere i conflitti fra utenti di una medesima banda di frequenza, la priorità dell’uso svoltosi attraverso la ripetizione di programmi esteri, ancorché senza la prescritta autorizzazione ministeriale. Sostiene che la condizione di un siffatto utente, il quale versa in illecito, non può essere assimilata a quella di colui che, del pari senza essere autorizzato, utilizza la banda per diffondere un programma nazionale in ambito locale, giacché la mancanza dell’autorizzazione in tal caso non rende illecita l’attività, stante la mancanza di una precisa disciplina al riguardo; e che, alla stregua dei principi affermati della Corte costituzionale 8con la sent. N. 202/76, Foro it., 1976, I, 2066), il criterio del preuso vale a risolvere i conflitti tra utenti della banda che trasmettono un programma nazionale in ambito locale, non già il conflitto tra un tale utente ed un altro che svolga la diversa attività di ripetizione di programmi stranieri.

La censura è fondata. Le sezioni unite di questa corte, con riferimento al conflitto fra emittenze private concernente l’uso di una medesima frequenza per la diffusione di programmi nazionali in ambito locale, hanno affermato che nell’attuale disorganico quadro legislativo risultante in seguito alla sentenza della Corte costituzionale n. 202/76 (che dichiarò l’illegittimità costituzionale degli art. 1, 2 e 45 l. n. 103/75, in quanto non consentivano “previa autorizzazione statale l’installazione e l’esercizio di impianti di diffusione radiofonica e televisiva, via etere, di portata non eccedente l’ambito locale”), la posizione soggettiva dell’imprenditore che gestisca un impianto, avente tale caratteristica, impegnando senza autorizzazione una determinata frequenza, mentre si atteggia come interesse legittimo nei confronti della p.a. (e, dunque, della concessionaria monopolistica del servizio pubblico radiotelevisivo), assume la consistenza di diritto soggettivo – tutelabile con l’azione possessoria od anche, ricorrendone i presupposti, con l’azione di concorrenza sleale – nei confronti di altro imprenditore privato che, del pari esercitando senza autorizzazione un’impresa televisiva in ambito locale, interferisca nell’utilizzazione della frequenza da parte del primo imprenditore, che prioritariamente l’ha occupata (v. sent. 6339/84, id., Rep. 1984, voce Radiotelevisione, n. 55 e 6340/84, id., 1984, I, 2953).

In questi casi il conflitto fra le utenze deve essere risolto, cioè, in base al criterio della priorità nell’uso di fatto della frequenza, che assume rilievo giuridico in quanto esplicazione della libertà di iniziativa economica privata riconosciuta per l’emittenza in ambito locale (con la sent. N. 225/74, id., 1974, I, 1945); e la mancanza dell’autorizzazione amministrativa è irrilevante nei rapporti fra le emittenti di questo tipo, posto che si tratta di una condizione comune all’intera categoria (e l’esercizio di tali impianti non costituiscono un illecito penale).

3. – Ma il principio non è valido quando, come nella specie, l’interferenza nell’uso del canale si determini fra un’emittenza locale ed un’impresa che gestisca un impianto ripetitore di programmi televisivi stranieri, attività, codesta, che presenta peculiari caratteristiche rispetto all’altra e che è regolata da una disciplina non incisa in parte qua dagli interventi della Corte costituzionale.

Questa, come è noto, con la sentenza n. 225/74 ritiene illegittimo il monopolio statale in ordine all’attività ripetitiva di trasmissioni estere, per il motivo che nel settore l’esclusiva ostacolava, senza apprezzabili ragioni, “la libera circolazione delle idee, comprometteva un bene essenziale della vita democratica, finiva per realizzare una specie di autarchia nazionale delle fonti di informazioni”; e aggiunse che gli interessi pubblici afferenti all’esercizio dell’attività potevano essere adeguatamente tutelati istituendo un particolare regime autorizzatorio.

In adesione alla pronuncia vennero emanate le disposizioni di cui agli art. 38 ss. L. 103/75, in forza delle quali è sottoposto ad autorizzazione del ministero delle poste e telecomunicazioni “l’impianto e l’esercizio di ripetitori destinati esclusivamente alla ricezione e alla contemporanea ed integrale diffusione via etere” dei normali programmi sonori e televisivi irradiati da organismi esteri (pubblici o debitamente autorizzati in base alle leggi dei rispettivi paesi); l’autorizzazione – che può essere rilasciata soltanto previo parere favorevole dei ministri degli affari esteri, dell’interno e della difesa – consente la diffusione dei programmi esteri sull’intero territorio nazionale; con l’autorizzazione viene assegnata la frequenza di funzionamento degli impianti, che “comunque non debbono interferire con le reti del servizio pubblico nazionale di radiodiffusione circolare, né con gli altri servizi di telecomunicazione”, e il titolare è vincolato all’osservanza di una serie di obblighi nell’esercizio dell’attività (tra questi vi era anche quello di oscurare i messaggi pubblicitari, che la Corte costituzionale ha dichiarato illegittimo con la sentenza n. 231/85, id., 1985, I, 2829, resa nelle more della pubblicazione della presente pronuncia).

Inoltre, con disposizione di carattere transitorio, i titolari di ripetitori già installati nel territorio nazionale sono stati autorizzati a gestirli in via provvisoria, fino al rilascio dell’autorizzazione, sempreché ne abbiano presentato domanda nel termine fissato dalla norma, venendo preclusa, peraltro, la possibilità di modificare le caratteristiche tecniche operative degli impianti.

La normativa ora riassunta, cioè, da un lato tien conto dell’oggettiva diversità (sottolineata anche dalla sentenza della Corte costituzionale n. 148/81, id., 1981, I, 2094) dell’attività di ripetizione di programmi esteri rispetto all’irradiazione di programmi nazionali, perciò consentendo la diffusione dei primi su scala nazionale) dall’altro, impone l’apprezzamento dei peculiari interessi pubblici coinvolti dalla medesima attività e perciò subordina l’esercizio dell’impresa ad un provvedimento che deve essere adottato con il consenso di organi preposti ad altri settori dell’amministrazione e che ha natura di autorizzazione costitutiva, anche perché attribuisce al destinatario un quid novi prima inesistente nella sua sfera giuridica, vale a dire la frequenza assegnata per il funzionamento degli impianti (sicchè presenta un profilo di carattere tipicamente concessorio).

In mancanza di detto provvedimento  o del presupposto di abilitazione provvisoria, l’esercizio dell’attività non solo integra un illecito amministrativo, ma è penalmente sanzionato ai sensi dell’art. 195 d.p.r. n. 156/75 (nel testo introdotto dall’art. 45 l. n. 103/75), il cui “2° comma – che appunto prevede come reato (anche) l’installazione e l’esercizio senza la prescritta autorizzazione di impianto ripetitore via etere di programmi sonori e televisivi esteri – per questa parte è rimasto in vita pur dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 202/76, che ha espunto dall’ordinamento soltanto la fattispecie di illecito consistente nella diffusione non autorizzata di programmi nazionali in ambito locale (ciò che è stato precisato dalla stessa Corte costituzionale con le sent. n. 148/81 e n. 237/84, id., 1984, I, 2049).

4. – Ciò posto, risulta evidente che la ripetizione di programmi televisivi esteri, non autorizzata o no legittimata in via provvisoria ex art. 44 cit., realizza un’attività contra legem, cioè un’impresa illecita, la cui continuazione deve cessare (e all’uopo soccorrono gli strumenti inibitori conferiti dalla legge all’autorità amministrativa) e dal cui svolgimento pregresso non sorge, in capo all’imprenditore, una situazione giuridicamente tutelabile, al mantenimento dell’uso della frequenza oggetto dell’occupazione non autorizzata, posto che nessuna attività illecita può aspirare alla tutela della legge.

In particolare, il conflitto fra una tale impresa illegale ed una successiva emittente in ambito locale sulla medesima frequenza, per due ordini di ragioni non può essere risolto in base al criterio della priorità nell’uso del canale.

La prima ragione è che non può essere qualificato come preuso –nel senso di situazione legittimante la continuazione dell’uso anteatto – un’utilizzazione della frequenza che non poteva aversi e che non può continuare, in quanto costituisce un illecito penale.

La seconda ragione è che la precedente utilizzazione abusiva, riguardante la trasmissione di programmi esteri, non è apprezzabile come preutenza rispetto ad un’attività diversa, cioè la trasmissione in ambito locale.

5. – Nel caso in esame, risulta dalla sentenza impugnata che la soc. Telemilanolibera aveva iniziato la diffusione dei suoi programmi in ambito locale sul canale UHF 66 a far tempo (quanto meno) dal 1978; e che la S.i.t., invece, aveva utilizzato quel canale nel 1977 esclusivamente per la trasmissione di programmi esteri, mentre non risulta accertato se la società avesse titolo per l’esercizio di tale attività, quanto meno ex art. 44 cit., giacchè la corte d’appello ha ritenuto di potere prescindere da tale indagine, nel convincimento che la precedente utilizzazione del canale da parte della S.i.t., ancorchè abusiva, fosse idonea a risolvere la controversia.

Senonché, come si è visto, il criterio della priorità nell’uso della frequenza è stato enunciato e può concretamente operare nei rapporti fra queste ultime e le imprese che gestiscano senza autorizzazione impianti ripetitori di trasmissioni estere; all’indagine suddetta, quindi, dovrà provvedere il giudice di rinvio. (Omissis)