19 novembre 2014 Sentenza del TAR Lazio, Sez. I

19 NOVEMBRE 2014

SENTENZA DEL TAR LAZIO, SEZ. I

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

SEZIONE I

sul ricorso numero di registro generale 11032 del 2012, proposto da:
XXX s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. (…), elettivamente domiciliata in Roma, (…), presso lo studio dell’avv. (…);

contro

Il Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

YYY s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti (…),(…), elettivamente domiciliata in Roma, Via (…), presso lo studio dell’avv. (…);
ZZZ s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti (…) e (…), elettivamente domiciliata in Roma, Via (…), presso lo studio dell’avv. (…);
WWW s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti (…) e (…), elettivamente domiciliata in Roma, Via (…), presso lo studio dell’avv. (…);
KKK s.r.l.;
JJJ s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti (…) e (…), elettivamente domiciliata in Roma, (…), presso lo studio dell’avv. (…);

sul ricorso numero di registro generale 4955 del 2013, proposto da:
XXX s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti (…) e (…), elettivamente domiciliata in Roma, Via (…), presso lo studio dell’avv. (…);

contro

nei confronti di

ZZZ s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti (…) e (…), elettivamente domiciliata in Roma, Via (…), presso lo studio dell’avv. (…);
YYY s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti (…) e (…), elettivamente domiciliata in Roma, Via (…), presso lo studio dell’avv. (…);
KKK Srl;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 11032 del 2012:

della graduatoria definitiva per l’assegnazione delle frequenze in tecnica digitale alle tv locali della regione Veneto, pubblicata nel sito del Ministero resistente in data 13.12.2012, nella parte in cui colloca la ricorrente in (…)^ posizione e non in una utile e nella parte in cui le attribuisce un punteggio finale di (…) e non uno maggiore e nella parte in cui non computa alla ricorrente la maggiorazione del punteggio a seguito dell’intesa con l’emittente HHH srl e nella parte in cui attribuisce alla ricorrente il punteggio di (…) sulla copertura;

– del provvedimento con cui il Ministero attribuisce alla ricorrente la copertura della popolazione della regione Veneto computata in maniera inferiore a quella effettivamente coperta;

– del provvedimento di approvazione della graduatoria definitiva per l’assegnazione delle frequenze in tecnica digitale alle tv locali della regione Veneto;

– del masterplan per la regione Veneto, nella parte in cui è previsto lo spegnimento del ch (…) della ricorrente e nella parte in cui non le assegna una frequenza utile;

– della nota dgscer/iii/96080 del 14.12.12 con la quale il Ministero ha intimato alla ricorrente lo spegnimento immediato del canale ch (…);

– del risarcimento dei danni patiti e patendi;.

quanto al ricorso n. 4955 del 2013:

– della graduatoria definitiva per l’assegnazione delle frequenze in tecnica digitale alle tv locali della regione Veneto, pubblicata nel sito del Ministero resistente in data 22.05.2013, nella parte in cui colloca la ricorrente in (…)° posizione e non in una utile, con punteggio finale di (…) e le assegna punti 0 sul criterio dei dipendenti e punti 0 sul criterio del patrimonio;

– dei relativi provvedimenti con cui il ministero attribuisce alla ricorrente punti 0 sul criterio dei dipendenti e punti 0 sul criterio del patrimonio;

– del provvedimento di approvazione della graduatoria definitiva per l’assegnazione delle frequenze in tecnica digitale alle tv locali della regione Veneto, pubblicata nel sito del Ministero resistente in data 22.5.2013;

– della nota n.dgscer/div.iii/34458 del 23.5.2013 con cui il Ministero ordina alla ricorrente l’immediato spegnimento della frequenza ch (…) assegnatale;

– della nota n.9356 del 29.5.2013 con cui l’ispettorato territoriale del Veneto diffida la ricorrente allo spegnimento della frequenza ch (…) entro il 30.05.2013;

– dell’art.1 punto 3 lett. a) e g) D.M. 5.9.2012;

dei provvedimenti di assegnazione dei diritti d’uso sulla frequenza ch (…) alle emittenti YYY s.p.a. e ZZZ s.p.a.;

dei provvedimenti con cui si concedono alle emittenti meglio graduate le frequenze in tecnica digitale ai fini trasmissivi con i relativi diritti d’uso;

per la condanna al risarcimento dei danni conseguenti alla mancata attribuzione alla ricorrente dei diritti d’uso delle frequenze televisive in tecnica digitale nella regione Veneto.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello sviluppo economico, della YYY s.p.a., della ZZZ s.p.a., della WWW s.p.a. e di JJJ s.p.a., quanto al ricorso n.10032/2012 e del Ministero dello sviluppo economico, della ZZZ s.p.a. e della YYY s.p.a., quanto al ricorso n. 4955/2013;

Visti i ricorsi incidentali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 novembre 2014 la dott.ssa Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso n. 10032/2012 la XXX s.r.l., operatore di rete televisiva che ha partecipato alla procedura indetta dal Ministero dello Sviluppo Economico per l’assegnazione delle frequenze alle TV locali della regione Veneto, ha impugnato la graduatoria pubblicata sul sito del Ministero il 13 dicembre 2012, nella parte in cui essa ricorrente è stata collocata al (…)° posto e quindi in posizione non utile, con un punteggio di (…).

Avverso il provvedimento impugnato ha articolato diverse censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Si sono costituiti il Ministero dello Sviluppo Economico e le controinteressate WWW s.p.a., JJJ s.p.a., YYY s.p.a. e ZZZ s.p.a., quest’ultima ha pure proposto ricorso incidentale.

Alla camera di consiglio del 23 gennaio 2013 l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento è stata accolta ed è stata ordinata l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i soggetti utilmente posti in graduatoria in quanto suscettibili di subire un pregiudizio nell’ipotesi di favorevole pronuncia sul ricorso medesimo.

A seguito dell’ordinanza del T.a.r., il Ministero ha riesaminato il proprio operato e, con provvedimento del 25 marzo 2013, ha riconosciuto alla ricorrente il punteggio di (…), a seguito del quale la XXX si è collocata nell'(…) posizione della graduazione ed ha ottenuto l’assegnazione della frequenza CH (…), che nella precedente graduatoria era assegnata alla YYY e alla ZZZ.

Con il ricorso n. 4955/2013, la ricorrente ha impugnato una nuova graduatoria, pubblicata il 22 maggio 2013, con la quale il Ministero, a seguito di ulteriore rivalutazione delle domande e di riduzione del punteggio in precedenza ad essa assegnato, ha nuovamente collocato la ricorrente al (…)^ posto e dunque in posizione non utile per l’assegnazione di una frequenza.

Ha altresì impugnato la nota con la quale il Ministero le ha ordinato l’immediato spegnimento degli impianti e la successiva diffida allo spegnimento.

Anche avverso tali provvedimenti la ricorrente ha articolato le medesime censure di violazione di legge ed eccesso di potere, chiedendo pure il risarcimento del danno.

Si sono costituiti il Ministero dello Sviluppo Economico e le controinteressate ZZZ s.p.a. YYY s.p.a.

Alla camera di consiglio del 4 luglio 2013 l’istanza di sospensione cautelare è stata accolta.

In forza di tale provvedimento il Ministero ha riesaminato la posizione della ricorrente, confermando, tuttavia, sia l’attribuzione dei punteggi che la posizione in graduatoria.

Tale provvedimento è stato dunque impugnato con ricorso per motivi aggiunti.

Alla camera di consiglio del 10 ottobre 2013 l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento è stata respinta.

Il rigetto della cautela è stato confermato dal giudice di appello, anche alla luce del contenuto del ricorso incidentale nel frattempo proposto dalla controinteressata YYY s.p.a.

Con il secondo ricorso per motivi aggiunti, infine, la ricorrente ha impugnato la nota del 14 gennaio 2014, con la quale il Ministero dello Sviluppo Economico ha disposto la disattivazione della frequenza CH (…).

Alla pubblica udienza del 19 novembre 2014 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente deve essere disposta la riunione dei ricorsi, in considerazione della loro parziale connessione oggettiva e soggettiva.

Il ricorso n. 11032/2012, come rilevato dalla difesa erariale, è improcedibile, in considerazione del fatto che il provvedimento impugnato risulta oggi sostituito dal provvedimento impugnato con il successivo ricorso n. 4955/2013.

Il ricorso n. 4955/2013 è infondato, ciò che consente al collegio di prescindere dall’esame del ricorso incidentale proposto dal YYY, nonché dalla valutazione delle eccezioni di inammissibilità ed improcedibilità del medesimo sollevate dalla ricorrente XXX s.r.l.

Come esposto brevemente nella narrazione in fatto, oggetto del ricorso n. 4955/2013 è la graduatoria per l’assegnazione delle frequenze nella regione Veneto, riformulata dal Ministero per lo Sviluppo Economico il 22 maggio 2013 a seguito di riscontrati errori materiali e di alcune pronunce giurisdizionali, e nell’ambito della quale la ricorrente è stata collocata in posizione non utile per l’assegnazione; con i due ricorsi per motivi aggiunti sono stati poi, rispettivamente, gravati la determina del Ministero del 1° ottobre 2013 con cui, riesaminando la posizione della ricorrente a seguito di pronuncia cautelare del Tar e alla luce dei motivi di ricorso, il Ministero ha confermato la posizione di (XXX) nella graduatoria e il successivo provvedimento con il quale il Ministero ha disposto la disattivazione del canale in precedenza assegnato alla ricorrente.

Gli aspetti controversi dell’attribuzione del punteggio attengono alla valutazione dei criteri “dipendenti” e “patrimonio”, entrambi azzerati con il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo; in particolare il punteggio relativo ai dipendenti è stato attribuito in considerazione del fatto che la ricorrente non ha allegato alla domanda di partecipazione il libro unico del mese di agosto 2012, come richiesto dal bando, ma quello relativo al mese di settembre, mentre il punteggio relativo al patrimonio è stato attribuito in considerazione della circostanza che il regime di separazione contabile tra l’attività di operatore di rete e quella di fornitore di servizi media risultava documentato in data posteriore all’emanazione del bando.

Entrambi gli assunti sono contestati con il terzo e il quarto motivo di doglianza del ricorso introduttivo, reiterati con il primo ed il secondo motivo di doglianza del primo ricorso per motivi aggiunti e con il secondo e il terzo motivo di doglianza del secondo ricorso per motivi aggiunti, motivi che, per ragioni sistematiche, è utile esaminare in via prioritaria.

Con riferimento all’attribuzione del punteggio relativo al criterio “dipendenti”, la ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 1, punto 2, lett. d) e punto 3 lett. g, del bando, eccesso di potere per difetto di presupposti di fatto e di diritto, illogicità ed irragionevolezza manifesta, contraddittorietà.

Sostiene, in proposito, che il bando non richiedeva espressamente l’allegazione del libro unico relativo al mese di agosto, limitandosi a chiedere che l’estratto fosse “non anteriore all’ultimo mese antecedente alla data di pubblicazione del bando”, di conseguenza, essendo stato il bando pubblicato nel mese di settembre, doveva ritenersi consentita l’allegazione dell’estratto relativo a quest’ultimo mese.

Osserva, inoltre, che la copia del libro unico da essa prodotta contiene, in ogni caso, tutti i dati che l’amministrazione avrebbe potuto acquisire dall’estratto del libro relativo al mese di agosto.

In via subordinata, la ricorrente censura la corrispondente norma di bando perché ambigua.

La prospettazione non può essere condivisa.

L’art. 1, comma 3, lettera g) del bando richiedeva che alla domanda fosse allegato il libro unico del lavoro riferito al mese anteriore la pubblicazione del bando medesimo.

Poiché il bando è stato pubblicato il 5 settembre 2012, la previsione non poteva che riferirsi al mese di agosto.

Il libro unico del lavoro, infatti, istituito con il d.l.. 112 del 1998, convertito nella legge n. 133/2008, con la funzione di sostituire i libri alla cui tenuta erano già obbligati i datori di lavoro, contiene tutti i dati relativi a presenza e retribuzione del lavoratore, così come analiticamente richiesti dai commi 1 e 2 dell’art. 39 del suddetto testo normativo.

La natura dei dati, il loro puntuale riferimento al mese in corso di svolgimento, con particolare riferimento ai dati concernenti il numero di ore di lavoro effettuate da ciascun lavoratore subordinato, l’indicazione delle ore di straordinario, delle eventuali assenze dal lavoro, anche non retribuite, delle ferie e dei riposi, e in generale i dati necessari a compilare la busta paga, importa che lo stesso debba essere compilato in corso di svolgimento del mese e, come dispone il comma 3 del citato articolo 39, “per ciascun mese di riferimento, entro la fine del mese successivo”.

Tali dati non potevano essere disponibili al 5 di settembre, data di pubblicazione del bando, ragion per cui l’unica interpretazione logica della previsione del bando – del tutto priva dei lamentati profili di ambiguità e, di conseguenza, tardivamente impugnata – era che l’estratto del libro unico da allegare alla domanda fosse quello relativo al mese di agosto 2012.

Di tanto, ove fosse stato necessario, l’amministrazione aveva reso edotte le partecipanti alla procedura mediante risposta data al quesito n. 40 formulato dagli operatori, pubblicata sul sito del Ministero proprio al fine di chiarire i possibili dubbi interpretativi relativi ai requisiti di partecipazione, sito che la ricorrente avrebbe avuto l’onere di consultare, attesa la previsione, all’art. 1 comma 6 del bando, della pubblicazione a cura dell’amministrazione procedente delle risposte ai quesiti formulati dai partecipanti.

La riferita circostanza per cui, nel caso della ricorrente, il libro unico del mese di settembre conteneva i medesimi dati del mese di agosto, è una mera evenienza di fatto, che non può scalfire la chiara portata precettiva della norma del bando.

Da ultimo deve infine osservarsi come il diverso orientamento asseritamente seguito per la regione Sicilia, rappresentato in una missiva indirizzata dalla ricorrente al Ministero e depositata in copia agli atti del ricorso il 13 novembre 2014, non appare in contrasto con quanto fin qui affermato, atteso che in quel caso il bando era stato pubblicato il 21 settembre, e quindi in una fase più avanzata del mese, in cui il libro unico corrispondente poteva già essere compilato, per consentire nei termini il pagamento delle retribuzioni mensili.

Con riferimento al punteggio relativo al patrimonio la ricorrente ha lamentato violazione e mancata applicazione degli artt. 2423 –ter 2424 e 2425 del codice civile, dell’art. 1, punto 3, lett. a) e dell’art. 2 lettera a) punti 1 e 2 del d.m. 5 settembre 2012, eccesso di potere per difetto di presupposti di fatto e di diritto, illogicità ed irragionevolezza manifesta, disparità di trattamento, violazione del principio dell’affidamento.

Premesso che l’art. 1, punto 3, del bando prevedeva, tra i documenti da allegare alla domanda a pena di esclusione “copia dell’ultimo bilancio depositato, alla data di pubblicazione del bando, secondo i termini di legge con attestazione dell’avvenuto deposito, con allegato il verbale dell’assemblea di approvazione del bilancio, in cui risulti il regime di separazione contabile per le attività di operatore di rete”, la ricorrente ha rappresentato di aver allegato copia del verbale di assemblea con il quale è stato approvato il bilancio al 31 dicembre 2011 e con il quale è stato deciso di adottare il sistema della separazione contabile.

La censura va respinta.

La ricorrente, infatti, pur avendo allegato alla domanda di partecipazione il verbale di assemblea, antecedente la data di scadenza del bando, con il quale ha adottato il regime di separazione contabile, non ha tuttavia né affermato né dimostrato che il bilancio allegato fosse a sua volta redatto secondo la richiesta modalità o comunque in modo tale da consentire l’indicazione del patrimonio netto relativo all’attività di operatore di rete, dato all’acquisizione del quale è rivolta l’intera previsione.

Non risulta dunque efficacemente contestato l’assunto dell’amministrazione secondo cui il documento presentato dalla ricorrente non consentiva la valutazione dell’elemento “patrimonio” secondo le modalità richieste dal bando.

Alla luce di quanto osservato, deve rilevarsi l’infondatezza e la valenza sostanzialmente formale del primo e del secondo motivo di doglianza del ricorso introduttivo, con i quali la ricorrente ha lamentato, violazione e mancata applicazione dell’art. 97 della Costituzione, degli articoli 1, 3, 7, 8 e 10 della legge n. 241/1990, violazione del principio di affidamento ed eccesso di potere per illogicità manifesta, censurando il mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento e la carenza di motivazione del provvedimento di ricalcolo del punteggio.

Ed infatti, anche a voler prescindere dalla ricostruzione della difesa erariale, secondo cui il provvedimento di ricalcolo effettuato dal Ministero costituisce una fase procedimentale di una più ampia sequenza dell’esistenza del quale la ricorrente era a conoscenza, deve rilevarsi che in concreto la lamentata frustrazione dell’esigenza di partecipazione procedimentale non ha comportato alcuna lesione della posizione sostanziale, non avendo la ricorrente dimostrato che le sia stato impedito di rappresentare in sede procedimentale circostanze che avrebbero determinato un diverso esito provvedimentale.

Quanto al profilo motivazionale, poi, deve rilevarsi come l’avvenuta attribuzione dei punteggi in conformità al bando rende sufficiente la motivazione consistente nel richiamo alle disposizioni di cui si è fatta matematica applicazione (nello stesso senso, da ultimo T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 25 giugno 2014, n. 9313).

La natura strettamente consequenziale del provvedimento con il quale è stata disposta la disattivazione della frequenza in precedenza attribuita dalla ricorrente, gravata con il secondo ricorso per motivi aggiunti, e la conoscenza, da parte della destinataria, degli atti in precedenza emanati ed a seguito dei quali era venuta meno l’assegnazione rendono, infine, infondata la censura di mancata comunicazione di avvio del procedimento articolata con il primo motivo di doglianza del secondo ricorso per motivi aggiunti.

L’infondatezza delle domande di annullamento, travolge pure la consequenziale domanda risarcitoria.

Le spese di lite possono essere compensate tra le parti costituite in considerazione della peculiarità della vicenda di fatto.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:

li riunisce;

dichiara improcedibile il ricorso n. 11032/2012;

respinge il ricorso n. 4955/2012.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2014

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/12/2014