25 marzo 2003 Sentenza n. 143/03 del Consiglio di Stato, sez. VI

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25 MARZO 2003
SENTENZA N. 143/03 DEL CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.

Reg.Dec.

N.  1352 Reg.Ric.

ANNO   1998

Disp.vo N. 143/2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1352/1998, proposto da Codacons, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Rienzi, ed elettivamente domiciliato presso l’ufficio legale dell’Ente, in Roma, via Otranto, n. 18;

contro

Autorità Garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, e per legge domiciliata presso gli uffici di quest’ultima, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

e nei confronti di

Clemi Cinematografica s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in appello;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lazio – Roma, sez. I, 19 febbraio 1997, n. 329, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione appellata;

visti tutti gli atti della causa;

relatore alla pubblica udienza del 25 marzo 2003 il consigliere Rosanna De Nictolis e uditi l’avv. Saporito per delega dell’avv. Rienzi per l’appellante e l’avvocato dello Stato Mangia per l’amministrazione appellata;

ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Il Codacons denunciava all’Autorità Garante per la concorrenza e il mercato un caso di pubblicità non trasparente, attuata mediante esibizione ripetuta di un pacchetto di sigarette Muratti all’interno di una pellicola cinematografica e, in particolare, il film College trasmesso il 28 gennaio 1995 sulla seconda rete Rai alle ore 14.

L’Autorità Garante avviava l’istruttoria nei confronti della Clemi Cinematografica s.r.l., società produttrice del film, e della Philip Morris Corporate, società produttrice delle sigarette Muratti.

A conclusione del procedimento l’Autorità riteneva che il ripetuto e specifico inserimento nel film di inquadrature di un pacchetto di sigarette Muratti denunciava finalità pubblicitarie, attuate con la tecnica del product placement, e costituiva fattispecie di messaggio pubblicitario illecito per l’assenza di trasparenza e riconoscibilità, di cui l’Autorità vietava la futura diffusione.

2. Su ricorso della Clemi Cinematografica s.r.l., il T.A.R. adito, con la sentenza in epigrafe, in accoglimento dello stesso, annullava il provvedimento dell’Autorità.

Ad avviso del T.A.R. il messaggio non avrebbe carattere pubblicitario e non vi sarebbe prova di un rapporto di committenza tra autore del messaggio e impresa beneficiaria.

Il T.A.R. desume il carattere non pubblicitario del messaggio dai seguenti quattro elementi:

non sono utilizzate parole che incoraggino il pubblico ad acquistare o consumare quello specifico prodotto;

quest’ultimo non è utilizzato da un personaggio così significativo da stimolare effetti emulativi abnormi;

le circostanze in cui è inserita l’inquadratura del prodotto non possono indurre a ritenere che sia meglio utilizzare proprio quel prodotto;

la ripresa del prodotto si inserisce in un contesto ordinario della scenografia e rappresentazione di una scena di vita quotidiana.

3. Ha proposto appello il Codacons.

L’Autorità Garante si è costituita in adesione all’appello.

La Clemi Cinematografica non si è costituita in appello, nonostante la rituale e tempestiva notifica dell’appello nel domicilio eletto per il giudizio di primo grado.

3.1. Lamenta l’appellante che:

correttamente l’Autorità Garante avrebbe ravvisato nel messaggio contenuto nel film un caso di product placement avente carattere artificioso e ingannevole, tanto più grave nel caso specifico, perché è stato aggirato il divieto assoluto di pubblicità dei prodotti da fumo;

erroneamente il T.A.R. avrebbe ritenuto necessaria la prova del rapporto di committenza tra società produttrice delle sigarette pubblicizzate e soggetto autore del messaggio pubblicitario: viceversa, in base al d.lgs. n. 74/1992, non occorrerebbe alcuna prova dell’intento promozionale perseguito con il messaggio, al fine della sua repressione. Inoltre, in presenza di un caso di product placement lo scopo e la natura promozionale del messaggio si dovrebbero presumere. D’altro canto, il messaggio promozionale in questione sarebbe del tutto estraneo agli scopi e ai contenuti della pellicola cinematografica, il che evidenzierebbe il suo scopo esclusivamente pubblicitario.

4. L’appello è fondato.

4.1. Giova anzitutto ricostruire il quadro normativo di riferimento.

Dispone l’articolo unico l. 30 aprile 1962, n. 111, nel testo introdotto dall’art. 8, d.l. 10 gennaio 1983, n. 4, “divieto della propaganda pubblicitaria dei prodotti da fumo”: “La propaganda pubblicitaria di qualsiasi prodotto da fumo, nazionale od estero, è vietata. Chi trasgredisce al divieto previsto dal precedente comma è soggetto alla sanzione amministrativa da lire 5 milioni a lire 50 milioni (…)”.

Secondo l’elaborazione giurisprudenziale, sono comprese nel divieto di propaganda pubblicitaria dei prodotti da fumo anche le forme indirette di propaganda pubblicitaria, con le quali, attraverso la sollecitazione al consumo di un diverso prodotto, si suggerisce, per effetto riflesso, il consumo di un prodotto da fumo, pur se attuate in modo non immediatamente percettibile e mediante messaggi occulti, sempre che sussista una connessione tra l’attività pubblicitaria ed i prodotti da fumo, ed il messaggio adottato sia concretamente idoneo a determinare l’incremento del consumo del prodotto da fumo, tenuto conto anche dell’identità del beneficiario della propaganda e dei suoi rapporti con il soggetto che riceva profitto dall’incremento dello smercio del prodotto da fumo, della natura del bene pubblicizzato, della sua appartenenza alla serie merceologica dei prodotti da fumo ed alla misura in cui, eventualmente, se ne distacchi (Cass. civ., sez. I, 11 luglio 1990, n. 7209).

Nel divieto di propaganda pubblicitaria dei prodotti da fumo, è compresa, data la ampiezza della formula legislativa, anche la propaganda indiretta, quale è quella posta in essere dai produttori e rivenditori di oggetti diversi che, per le forme in cui vengono presentati, per gli aspetti grafici o per le scritte su di essi impresse, propagandino di fatto prodotti da fumo (nella specie, apparecchi telefonici riproducenti i marchi ed i simboli di note case produttrici di sigarette), mentre non rileva, a detto fine, la carenza di un rapporto con le imprese produttrici di sigarette, o la carenza dell’intento di favorirle, dovendo considerarsi illecita anche la condotta dell’agente che svolga attività promozionale del prodotto da fumo per il proprio vantaggio, nella prospettiva di commercializzare la sua merce ed incrementarne le vendite (Cass. civ., sez. I, 16 ottobre 1991, n. 10906).

Il divieto pubblicitario riguarda sia le forme direttamente evocative dei prodotti suddetti con effetto propagandistico, sia le forme il cui effetto sia conseguito con modalità indirette ed occulte, senza che sia consentito, ai fini dell’esistenza dell’illecito, graduare la maggiore o minore intensità dell’effetto vietato. Pertanto, incorre nel divieto anche il produttore di beni diversi dai prodotti da fumo (nella specie, produttore e venditore di astucci per uso scolastico raffiguranti pacchetti di note marche di sigarette) il quale utilizzi elementi distintivi di un prodotto da fumo, anche al di fuori di possibilità di confusione tra i prodotti, se ed in quanto detta utilizzazione, ancorché realizzata con l’offerta in vendita, conservi un effetto evocativo del prodotto da fumo ed una funzione di richiamo pubblicitario sullo stesso (Cass. civ., sez. un., 6 ottobre 1995, n. 10508).

A sua volta il d.lgs. 25 gennaio 1992, n. 74, “Attuazione della direttiva 84/450/CEE, come modificata dalla direttiva 97/55/CE in materia di pubblicità ingannevole e comparativa”:

all’art. 1, co. 2, dispone che “la pubblicità deve essere palese, veritiera e corretta”;

all’art. 2 definisce come “pubblicità ingannevole” “qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione, induca in errore o possa indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, leda o possa ledere un concorrente”;

all’art. 4, co. 1, rubricato “trasparenza della pubblicità” dispone che “la pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile come tale”;

all’art. 5, rubricato “pubblicità di prodotti pericolosi per la salute e la sicurezza dei consumatori” considera “ingannevole la pubblicità che, riguardando prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori, ometta di darne notizia in modo da indurre i consumatori a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza”;

all’art. 7 prevede che l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, destinataria delle denunce in tema di pubblicità ingannevole, comunica l’apertura dell’istruttoria all’operatore pubblicitario e, se il committente non è conosciuto, può richiedere al proprietario del mezzo che ha diffuso il messaggio pubblicitario ogni informazione idonea ad identificarlo.

4.2. Per quanto riguarda i prodotti da fumo, dunque, vige un divieto assoluto di pubblicità, anche mediante strumenti indiretti e occulti.

La pubblicità in generale, a sua volta, deve essere trasparente, vale a dire, “palese” (art. 1, co. 2, d.lgs. n. 74/1992) e “chiaramente riconoscibile come tale” (art. 4, co. 1, d.lgs. n. 74/1992).

Nell’ambito della tipologia delle forme di pubblicità non trasparente si colloca il c.d. product placement, vale a dire il messaggio pubblicitario occultato mediante la presentazione del prodotto da pubblicizzare all’interno del mezzo audiovisivo (pellicola cinematografica): nell’ambito di un film vengono mostrati con insistenza e in modo apparentemente casuale all’interno di più scene marchi e prodotti che risultano identificabili dallo spettatore.

Attraverso la pubblicità non trasparente viene aggredito il consumatore, abusando della sua maggiore fiducia nei confronti di quella che ritiene essere una fonte neutrale.

Tale forma di pubblicità non è infrequente, e negli Stati Uniti, ad esempio, ha conosciuto una vera e propria esplosione dopo il noto caso della cioccolata Reese’s Pieces esibita nel film “E.T.”.

4.3. Nel caso specifico, in cui l’Autorità ha contestato e sanzionato la pubblicità delle sigarette Muratti mediante esibizione di un pacchetto delle stesse all’interno del film College, occorre verificare:

il fine promozionale del messaggio, e dunque, il suo carattere pubblicitario, e, come tale, la non necessità del messaggio ai fini del contenuto e delle finalità del film;

il rapporto di committenza tra autore del messaggio (regista del film, casa produttrice del film) e impresa beneficiaria (Muratti).

Ritiene il Collegio che sia il fine promozionale del messaggio, sia il rapporto di committenza e dunque l’accordo finalizzato allo scopo di utilizzare l’opera audiovisiva per lanciare messaggi pubblicitari indiretti, possano desumersi in via indiziaria da elementi oggettivi, afferenti alle modalità del messaggio promozionale all’interno del film.

Rilevano, in particolare:

l’esibizione casuale o meno, ripetuta o meno, del marchio del prodotto;

la strumentalità o meno dell’esibizione rispetto all’opera artistica – intellettuale.

4.4. Ora, nel caso di specie, all’interno del film “College” in quattro scene la protagonista esibisce un pacchetto di sigarette Muratti.

Nella prima scena, all’offerta della compagna di stanza di fumare spinelli, la protagonista risponde di preferire le proprie sigarette, ed esibisce il relativo pacchetto Muratti.

Nella seconda scena, la protagonista è seduta con molte altre compagne di collegio sul letto di una di esse, e accende una sigaretta che preleva da un pacchetto di Muratti.

Nella terza scena, la protagonista è a cena in un lussuoso ristorante, invitatavi da un corteggiatore. Durante la conversazione estrae dalla sua pochette bianca un pacchetto di Muratti, che appoggia sul lato anteriore della pochette che continua a tenere in mano, con il marchio ben visibile rivolto al pubblico.

La conversazione tra i due personaggi prosegue mentre la protagonista femminile accende la sigaretta, in attesa che venga servita a tavola la pietanza ordinata, e la conversazione ha toni sereni e spiritosi al tempo stesso, inserendosi nel tema del corteggiamento della protagonista da parte di un allievo ufficiali che frequenta un collegio limitrofo a quello frequentato dalla ragazza.

Nella quarta scena, in una delle sale di lettura del college, tre ragazze sono sedute ad un tavolo al centro del quale appare un pacchetto di sigarette Muratti.

Ora, è innegabile una certa insistenza nell’esibizione del pacchetto di sigarette (ben quattro volte in quattro diverse scene del film, e non una volta sola come sembrerebbe affermare il T.A.R. nella sentenza di primo grado), come è innegabile che tale esibizione non fosse necessaria, o utile o strumentale rispetto al contenuto delle scene.

Dalla innaturalità con cui il pacchetto di sigarette viene esibito e dalla estraneità del messaggio rispetto al contesto, si può in via indiziaria desumere il carattere promozionale del messaggio, finalizzato a pubblicizzare le sigarette Muratti.

Così come in via indiziaria può desumersi la sussistenza di un interesse imprenditoriale all’inserimento del pacchetto di sigarette Muratti all’interno del film, e dunque, in definitiva, una intesa tra produttore delle sigarette e autore del messaggio pubblicitario.

Ulteriore indizio del carattere pubblicitario del messaggio inserito nella pellicola cinematografica si desume dalla circostanza che, vigendo in Italia il divieto assoluto di pubblicità dei prodotti da fumo, è ragionevole attendersi tentativi di aggiramento del divieto mediante forme pubblicitarie indirette, quale è appunto il product placement.

4.5. In definitiva, il carattere pubblicitario di un messaggio inserito all’interno di una pellicola cinematografica (c.d. product placement) va ritenuto sussistente tutte le volte in cui, per le modalità del messaggio e per la scena in cui si inserisce, non trova altra giustificazione se non la finalità promozionale; sicché, la innaturalità ed estraneità del messaggio rispetto al contesto, costituisce una rappresentazione artificiosa e non giustificata di marchi e segni distintivi, al di fuori di normali standard ed esigenze narrative.

Ulteriore elemento probatorio del carattere pubblicitario dei messaggi inseriti in pellicole cinematografiche è dato dall’esistenza nell’ordinamento di divieti di pubblicità (nella specie, divieto di pubblicità dei prodotti da fumo) e dalla conseguente propensione degli operatori ad aggirare il divieto mediante forme indirette di propaganda, sicché in tali casi il product placement diventa il canale pubblicitario esclusivo.

4.6. Nel caso di specie, si deve dunque ritenere provato il carattere pubblicitario del messaggio per cui è processo.

Inoltre il messaggio pubblicitario delle sigarette Muratti, attuato mediante esibizione ripetuta del marchio sul pacchetto nelle scene di pellicola cinematografica, assume i connotati della pubblicità ingannevole in quanto:

attraverso la tecnica del product placement mira ad aggirare il divieto assoluto di pubblicità dei prodotti da fumo vigente nell’ordinamento italiano;

è un messaggio non trasparente perché essendo inserito nel contesto di scene di una pellicola cinematografica, non è una forma di pubblicità “palese” (come prescritto dall’art. 1, co. 2, d.lgs. n. 74/1992) e “chiaramente riconoscibile come tale” (come prescritto dall’art. 4, co. 1, d.lgs. n. 74/1992).

Legittimo è stato dunque l’operato dell’Autorità Garante.

5. In conclusione, l’appello va accolto, con conseguente reviviscenza del provvedimento amministrativo annullato in prime cure.

La novità delle questioni giustifica la integrale compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie.

Spese compensate.

Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 25 marzo 2003, con la partecipazione di:

Salvatore GIACCHETTI Presidente

Alessandro PAJNO Consigliere

Carmine VOLPE Consigliere

Pietro FALCONE Consigliere

Rosanna DE NICTOLIS Consigliere Est.

Presidente

                                                                                        Consigliere       Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il …………

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

CONSIGLIO DI STATO

In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)

Addì………………….
copia conforme alla presente è stata trasmessa  

al Ministero……………………………..

a norma dell’art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642

Il Direttore della Segreteria