28 novembre 2013 Sentenza del Consiglio di Stato sez. III

28 NOVEMBRE 2013

SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO (IN SEDE GIURISDIZIONALE) SEZ. III

sul ricorso numero di registro generale 3403 del 2013, proposto da:
XXX S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. (…) e (…), con domicilio eletto presso (…) in Roma, via (…);

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti di

– YYY S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. (…) e (…), con domicilio eletto presso (…) in Roma, via (…);
– ZZZ S.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

sul ricorso numero di registro generale 3412 del 2013, proposto da:
WWW S.a.s. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. (…) e (…), con domicilio eletto presso (…) in Roma, via (…);

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

per la riforma

– quanto al ricorso n. 3403 del 2013:

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione I, n. 3008 del 25 marzo 2013, resa tra le parti, concernente l’esercizio dell’attività di emittente di radiodiffusione sonora privata;

– quanto al ricorso n. 3412 del 2013:

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione I, n. 3007 del 25 marzo 2013, resa tra le parti, concernente l’esercizio dell’attività di emittente di radiodiffusione sonora privata.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico e di YYY S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 novembre 2013 il Cons. Dante D’Alessio e uditi, per le parti, gli avvocati (…), su delega di (…),(…), su delega di (…), e l’avvocato dello Stato Giulio Bacosi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- La società XXX S.r.l., di seguito XXX, esercente l’attività di emittente radiofonica, con la denominazione di Radio XXX, per le province di (…), aveva lamentato di essere interferita, da oltre un ventennio, dalle trasmissioni radiofoniche dell’emittente YYY S.r.l., di seguito YYY, esercente l’attività di emittente radiofonica, con la denominazione di Radio YYY (e della sua dante causa Radio KKK che aveva ceduto l’attività a Radio JJJ S.r.l., poi trasformata in HHH S.r.l.), con particolare riguardo alla frequenza FM (…)300 MHz esercitata da (…) rispetto alla frequenza FM (…)400 MHz esercitata (da YYY) da Monte … e da altre postazioni.

2.- Ritenendo che l’interferente YYY non avesse il titolo concessorio, in quanto la dante causa Radio KKK (titolare degli impianti ceduti a Radio JJJ in data 19 giugno 1998), si era vista negare la concessione dal Ministero delle Poste e Telecomunicazioni con provvedimento del 15 aprile 1994, divenuto poi definitivo a seguito della perenzione intervenuta nel relativo giudizio impugnatorio, XXX aveva richiesto all’Amministrazione l’adozione dei provvedimenti ritenuti più opportuni per l’eliminazione della situazione antigiuridica con l’immediata disattivazione dell’impianto di YYY.

XXX aveva proposto anche azione giudiziaria innanzi al Tribunale di Busto Arsizio, per la rimozione delle interferenze di YYY, ma la decisione favorevole del Tribunale di Busto Arsizio (sentenza n. 546 del 2004), era stata poi riformata dalla Corte d’Appello di Milano, con sentenza n. 3021 del 28 settembre 2011, fatta oggetto di ricorso in Cassazione.

3.- Il Ministero dello Sviluppo Economico, di seguito MISE, con nota del 6 dicembre 2011, dopo aver preso atto che la Corte d’Appello di Milano aveva affermato che «l’interferenza tra le due frequenze risulta essersi determinata solo a seguito del potenziamento dell’impianto da parte di XXX e che, diversamente da quanto sostenuto dal primo giudice, il diritto di preuso vada riconosciuto a R. JJJ e non a XXX», con la conseguente inibizione per XXX ad utilizzare la «frequenza (…)300 di (…) da cui provengono le interferenze con la frequenza (…)400 in uso a HHH già R. JJJ, oggi di proprietà della YYY », comunicava all’istante XXX che «l’illegittimo protrarsi di detta situazione interferenziale … potrà formare oggetto di valutazione da parte dell’Ispettorato territoriale competente».

4.- Tale atto è stato impugnato davanti al T.A.R., con un primo ricorso, da XXX che ha sostenuto che lo stesso non era conferente con l’istanza proposta con la quale si contestava il difetto del titolo concessorio dell’interferente YYY.

4.1.- Con un secondo ricorso XXX ha poi impugnato i successivi atti con i quali il MISE, in data 30 marzo 2012, ha comunicato all’Ispettorato Territoriale Lombardia, di non poter condividere le valutazioni espresse dallo stesso Ispettorato in merito alla condizione di asserita illegittimità dell’impianto esercito da YYY, nonché il successivo provvedimento, in data 18 aprile 2012, con il quale l’Ispettorato, ha comunicato che si sarebbe astenuto dal prendere iniziative nei confronti dell’impianto in questione «in quanto sussistono motivazioni che fanno ritenere legittime sia l’esercizio che la cessione dell’impianto dichiarato dalla Radio KKK».

5.- Anche la WWW S.a.s. (di seguito WWW) svolge l’attività di emittente radiofonica a carattere commerciale in ambito locale, con la denominazione di Radio WWW.

WWW aveva lamentato di essere interferita sulla frequenza FM (…)500 MHz operante dal proprio diffusore sito in … (NO) nelle province di (…), in conseguenza dell’esercizio dell’impianto di YYY operante sulla frequenza FM (…)400 MHz, ubicato in Località (…) (VA), con la denominazione “Radio Tizio” o “Radio Caio” o “Radio Sempronio”.

Anche WWW aveva sostenuto che l’interferente YYY risultava priva del titolo concessorio per il difetto del titolo in capo alla dante causa Radio KKK.

WWW ha quindi impugnato davanti al T.A.R. la nota con la quale il MISE, in data 10 gennaio 2012, ha affermato di aver già avuto modo di esprimersi sulla vicenda «nel riscontrare analoga richiesta di disattivazione dell’impianto operante sulla frequenza (…)400 MHz presentata da altra emittente radiofonica… prendendo atto di quanto sancito dalla Corte d’Appello di Milano … con sentenza n. 3021/2011 … riguardante la asserita posizione interferenziale denunciata in capo a Radio JJJ … oggi di proprietà della YYY s.r.l.», aggiungendo che l’eventuale disattivazione dell’impianto ovvero l’emissione di provvedimenti sanzionatori rientrava nella competenza del locale Ispettorato Territoriale che aveva ritenuto necessario richiedere sulla questione un parere all’Avvocatura dello Stato.

Con un successivo ricorso WWW ha poi impugnato la nota con la quale il MISE ha comunicato all’Ispettorato Territoriale Lombardia, in data 30 marzo 2012, di non poter condividere le valutazioni espresse dallo stesso Ispettorato in merito alla condizione di asserita illegittimità dell’impianto esercito da YYY, nonché il successivo provvedimento, in data 18 aprile 2012, con il quale l’Ispettorato, ha comunicato che si sarebbe astenuto dal prendere iniziative nei confronti dell’impianto in questione «in quanto sussistono motivazioni che fanno ritenere legittime sia l’esercizio che la cessione dell’impianto dichiarato dalla Radio KKK».

6.- Il T.A.R. per il Lazio, presso il quale i ricorsi erano stati chiamati dopo regolamento di competenza, dopo aver riunito per connessione i due ricorsi che ciascuna delle emittenti (XXX e WWW) aveva proposto, con le sentenze n. 3007 e n. 3008 del 25 marzo 2013 ha dichiarato inammissibile il primo dei due ricorsi, per la mancanza di lesività dell’atto impugnato, ed ha respinto nel merito il secondo dei due ricorsi.

6.1.- Il T.A.R., con motivazioni sostanzialmente analoghe, ha osservato:

– che la domanda di rilascio di concessione per la radiodiffusione sonora in ambito locale, presentata, ai sensi della legge n. 223 del 1990 (cd. legge Mammì), dall’emittente Radio KKK (dante causa di Radio JJJ S.r.l., poi YYY S.r.l.), tra i cui impianti erano compresi quelli in contestazione, non era stata accolta dal Ministero delle Poste e Telecomunicazioni, con provvedimento in data 15 aprile 1994, per il ritardo nella presentazione della documentazione a corredo della relativa istanza;

– che tale provvedimento era stato impugnato da Radio KKK davanti al T.A.R. per il Lazio che aveva sospeso in via cautelare il diniego, con ordinanza n. 2030 del 13 luglio 1994;

– che, in conseguenza, l’emittente aveva continuato «a condurre la propria attività di radiodiffusione sonora in regime di sospensiva in virtù di un provvedimento della magistratura»;

– che la successiva legge n. 122 del 1998 aveva consentito la cessione degli impianti legittimamente operanti in virtù di un provvedimento della magistratura, non interferenti.

6.2.- Il T.A.R., in particolare, ha ritenuto che, fra i provvedimenti della magistratura che legittimavano l’esercizio dell’attività, dovevano essere inclusi «non solo i provvedimenti definitivi ma anche i provvedimenti provvisori della magistratura, quali sono le ordinanze cautelari».

Con la conseguenza che, per effetto della sospensiva concessa dal T.A.R. sul diniego di concessione, legittimamente l’emittente aveva continuato «a condurre la propria attività di radiodiffusione sonora».

7.- Le due sentenze sono state appellate da XXX e da WWW che ne hanno sostenuto l’erroneità chiedendone la riforma.

In particolare le appellanti hanno sostenuto (con ben 16 motivi di appello, che riproducono in gran parte i motivi proposti in primo grado) che:

– la cessione degli impianti operata da Radio KKK in favore di Radio JJJ il 19 giugno 1998 è illegittima per difetto del titolo concessorio in capo all’originaria dante causa, cui la concessione era stata negata, con provvedimento in data 15 aprile 1994, per il ritardo nella presentazione della documentazione a corredo della relativa domanda;

– infatti, secondo il disposto della legge n. 249 del 1997 (art. 3) e dell’art. 1, comma 7, della legge n. 122 del 1998, la cessione degli impianti era possibile solo tra concessionari e, a norma dell’art. 32 della legge n. 223 del 1990 (legge Mammì), la prosecuzione delle trasmissioni era possibile solo fino al rilascio della concessione ovvero fino alla reiezione della domanda;

– non sussisteva neanche il requisito dell’inesistenza di situazioni interferenziali, richiesto dall’art. 1, comma 7, della legge n. 122 del 1998, per la cessione degli impianti di radiodiffusione sonora e televisiva, posto che le interferenze erano ben presenti (e attualmente proseguono);

– il diniego di concessione del 15 aprile 1994, impugnato da Radio KKK, con ricorso poi proseguito da Radio JJJ, è divenuto definitivo per l’abbandono del ricorso, accertato con decreto di perenzione (n. 517 del 19 gennaio 2010) che ha estinto il relativo giudizio, con la conseguenza che la mancanza di un valido titolo preclude la facoltà di esercitare gli impianti ed anche di cederli, con l’ulteriore conseguenza che YYY (attuale cessionaria) deve essere disattivata;

7.1.- Le appellanti hanno quindi lamentato la contraddittorietà dell’operato dell’Amministrazione (anche in relazione a fattispecie analoghe), il difetto di motivazione e l’esistenza di altri vizi procedimentali, nonché la violazione dell’art. 21 octies e dell’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990 che non consente l’elusione del giudicato che si è formato a seguito del decreto di perenzione sul ricorso che era stato proposto da Radio JJJ.

7.2.- Gran parte dell’appello si incentra peraltro sull’interpretazione dell’art.1, comma 7 della legge n. 122 del 1998 che, nel consentire la cessione di impianti legittimamente operanti in virtù di provvedimento della magistratura, non contiene, secondo gli appellanti, una sorta di sanatoria che in qualche modo legittimi la cessione, nonché sull’applicazione di tale disposizione nel caso in cui, come nella fattispecie, il provvedimento della magistratura è consistito in una pronuncia cautelare che non è stata poi seguita da una definitiva pronuncia favorevole nel merito.

7.3.- Le appellanti hanno quindi insistito nel sostenere che l’interpretazione della suddetta disposizione data dall’Amministrazione (e suffragata dal T.A.R. nelle sentenze appellate) legittima le trasmissioni di un soggetto (YYY) che è acquirente di un diritto da un non concessionario (Radio JJJ).

8.- Ai due appelli si oppone YYY che ne ha chiesto il rigetto anche per la carenza di interesse alla decisione e per non essere stati tempestivamente impugnati gli atti con i quali sono state assentite nel tempo la diverse volture intervenute da Radio KKK fino ad YYY nonché l’autorizzazione a trasmettere in digitale rilasciata in suo favore.

9.- Ciò premesso deve essere preliminarmente disposta, ai sensi dell’art. 70 del c.p.a., la riunione dei due appelli che sono legati dall’evidente vincolo della connessione oggettiva ed in parte anche soggettiva.

10.- Deve essere poi respinta l’eccezione di inammissibilità dei due appelli per carenza di interesse risultando viceversa evidente l’interesse di XXX e di WWW a sostenere che YYY (che trasmette su frequenze vicine e con la quale si sono evidenziate questioni interferenziali) sia priva del titolo concessorio per trasmettere.

11.- Questa Sezione deve osservare che la controversia fra le parti ha per oggetto, in sostanza, questioni di natura interferenziale che sono determinate dalla vicinanza delle frequenze di cui le emittenti dispongono (…)300 MHz, (…)400 MHz e (…)500 MHz), in modulazione di frequenza (FM), e dalla potenza dei segnali di trasmissione.

Tali questioni interferenziali sono state oggetto di diverse istanze all’Amministrazione che è tenuta a vigilare sul corretto uso degli impianti di radiotrasmissione e sono state anche oggetto di giudizi proposti davanti al giudice ordinario competente in materia.

11.1.- In particolare, come si è già ricordato, XXX aveva proposto azione giudiziaria innanzi al Tribunale di Busto Arsizio, per la rimozione delle interferenze di YYY, ma la decisione favorevole all’istante presa dal Tribunale di Busto Arsizio (sentenza n. 546 del 2004) è stata poi riformata dalla Corte d’Appello di Milano, con sentenza n. 3021 del 28 settembre 2011, fatta oggetto di ricorso in Cassazione.

Si deve anche aggiungere che HHH (poi YYY), a seguito dell’inibizione all’uso della frequenza di (…)400 Mhz in FM da (…), conseguente alla suddetta pronuncia del Tribunale di Busto Arsizio, si era rivolto al Tribunale di Varese in opposizione all’esecuzione della suddetta decisione ma il Tribunale di Varese aveva rigettato l’opposizione.

YYY ha quindi provveduto alla disattivazione dell’impianto che ha però poi riattivato, come da nota (in atti) del 22 novembre 2011, a seguito della suddetta decisione della Corte d’Appello di Milano, impugnata in Cassazione.

Altro ricorso risulta presentato da XXX davanti al Tribunale di Varese per le interferenze sulla frequenza (…)500 Mhz operante dal diffusore sito in (…) (CO) delle radiotrasmissioni di YYY operanti sulla frequenza di (…)400 Mhz di (…), nel Comune di Varese.

Peraltro le parti avevano anche concluso accordi fra loro per mantenere i segnali in limiti tali da non consentire interferenze e tali accordi sostengono siano stati violati.

12. – E’ chiaro peraltro che la definitiva risoluzione delle controverse (ed annose) vicende interferenziali potrà aversi solo con il passaggio in giudicato delle decisioni che saranno prese dal competente giudice civile.

Non può essere invece il giudice amministrativo a risolvere tali questioni.

12. 1. – Né le questioni di natura interferenziale possono essere risolte, come auspicato dalle appellanti, negando valore al titolo che aveva consentito a Radio KKK (e quindi poi ad YYY) di operare (anche per effetto della sospensiva concessa nel 1994 dal T.A.R. per il Lazio sul diniego di concessione), che ha poi consentito alla stessa Radio KKK (poi divenuta HHH) di cedere (ai sensi della legge n. 122 del 1998) a Radio JJJ (poi YYY), nel 1998, gli impianti fra i quali vi sono quelli che irradiano il segnale che le appellanti sostengono siano la causa delle situazioni interferenziali.

Come ha eccepito YYY, infatti, Radio KKK e poi HHH e poi la stessa YYY, hanno esercitato l’attività di radiotrasmissione sulla base (anche) di ulteriori atti dell’Amministrazione che, senza alcuna condizione, ne hanno consentito il pacifico esercizio, riconoscendo il possesso dei necessari requisiti.

In particolare YYY ha depositato il provvedimento, in data 29 novembre 2006, con il quale il MISE, Direzione Generale Servizi Comunicazione Elettronica Radiodiffusione, ha disposto che «la concessione rilasciata alla HHH, per l’esercizio della radiodiffusione sonora privata in ambito locale a carattere commerciale per l’emittente Radio Sempronio è volturata in capo alla società YYY».

Non è poi contestato che YYY, quale legittima concessionaria, ha ottenuto anche l’assenso ad operare in tecnologia digitale ai sensi della legge n. 66 del 2001.

13.- A prescindere da ogni questione sulla legittimità di tali atti, gli stessi, come eccepito da YYY, non sono stati tempestivamente impugnati dalle appellanti e sono diventati quindi definitivi.

Non può quindi ora riemergere la questione riguardante la mancanza dell’originario titolo concessorio della dante causa Radio KKK tenuto conto che l’emittente era stata comunque autorizzata a trasmettere, peraltro in un periodo in cui il quadro regolamentare era molto incerto, e soprattutto in considerazione del fatto che successivamente l’Amministrazione, nei suoi atti, non ha messo in discussione la legittimazione ad operare sul mercato di Radio JJJ, di HHH e poi di YYY, con le loro emittenti.

Né, come si è detto, le appellanti, hanno fatto valere tempestivamente le loro eventuali ragioni.

14.- Del resto anche per tali motivi il giudizio che era stato proposto davanti al T.A.R. per il Lazio da Radio KKK (poi proseguito da Radio JJJ), avverso il provvedimento di diniego di concessione, nel quale, come si è più volte ricordato, il T.A.R. aveva concesso la sospensione cautelare, si è poi concluso nel 2010 con un decreto di perenzione determinato dalla mancata dichiarazione della parte di avere un interesse alla prosecuzione del giudizio.

15.- Non ha quindi rilievo, nella fattispecie, la questione (centrale nei due appelli) riguardante l’interpretazione della disposizione contenuta nell’art. 1 comma 7 della legge n. 122 del 30 aprile 1998 che ha consentito a Radio KKK di cedere in favore di Radio JJJ, il 19 giugno 1998, gli impianti in questione.

Peraltro in materia si è di recente espressa questa Sezione con la sentenza n. 5144 del 24 ottobre 2013.

Né gli altri vizi sollevati avverso le impugnate determinazioni dell’Amministrazione.

16.- Per le esposte considerazioni i due appelli devono essere respinti e le due sentenze appellate devono essere confermate, sebbene con diversa motivazione.

17.- Solo per completezza, si ritiene di dover aggiungere che, contrariamente a quanto affermato dal giudice di primo grado nelle due sentenze appellate, anche il decreto di perenzione fa venir meno gli effetti prodotti dal provvedimento cautelare emesso nello stesso giudizio. Ma devono essere fatti salvi comunque gli effetti oramai irreversibili come quelli che, nella fattispecie, sono stati determinati dall’effettivo pluriennale esercizio dell’attività di radiotrasmissione, consentita anche (ma non solo) dalla suddetta pronuncia cautelare, e dai numerosi atti dell’Amministrazione che hanno (nel tempo) legittimato tale attività.

18.- Le spese dei giudizi possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), riuniti i due appelli, come in epigrafe proposti, li respinge e conferma, con diversa motivazione le appellate sentenze del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione I, n. 3007 e n. 3008 del 25 marzo 2013.

Dispone la compensazione integrale fra le parti delle spese e competenze dei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2013

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/02/2014