5 gennaio 1999 Sentenza n. 29 del TAR Campania, Sez. I

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5 GENNAIO 1999

SENTENZA N° 29 DEL TAR CAMPANIA, SEZIONE I

 

sul ricorso n. 4623/94 reg. gen. (n. 622 reg. sez. 1^) proposto dalla Antenna 3 G.R.T. s.a.s. di Carmen Palumbo & C., in persona del socio accomandatario sig.ra Carmen Palumbo, rappresentata è difesa dall’avv. Giuseppe Vittorio Fucci, con lo stesso elettivamente domiciliata in Napoli alla via Manzoni n. 120 presso l’avv. Eduardo Pagano,

contro

Ministero delle poste e delle telecomunicazioni (ora Ministero delle comunicazioni), in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria “ope legis”,

per l’annullamento

del decreto del 16/3/1994 prot. n. 8/CD/7149/903189/TVZ, recante la reiezione della domanda di concessione per la radiodiffusione televisiva in ambito locale, nonché degli atti connessi ed in particolare del telegramma del Dircostel di Napoli dell’11/4/1994.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;

viste le memorie difensive e la documentazione dall’amministrazione resistente (produzioni del 10/5/1994, 13/5/1998 e 23/6/1998);

visti gli atti tutti di causa;

alla pubblica udienza del 15/7/1998, relatore il cons. Donadono, uditi gli avvocati presenti di cui al verbale di udienza.

FATTO

Con ricorso notificato il 13/4/1994, la s.a.s. Antenna 3 G.R.T. di Carmen Palumbo & C. riferiva che:

– la ditta individuale Carmen Palumbo avanzava domanda di concessione per la radiodiffusione televisiva in ambito locale, ai sensi della legge n. 223 del 1990;

– successivamente la titolare della ditta conferiva integralmente l’azienda nella s.a.s. “Antenna 3”, assumendone la qualità di socio accomandatario;

– la suddetta società provvedeva ad inoltrare la documentazione prevista dal decreto legge n. 323 del 1993, convertito in legge n. 422 del 1993;

– con decreto ministeriale del 16/3/1994, veniva negato il rilascio della concessione ex art. 1, co. 1, del citato decreto-legge, in quanto l’attuale titolare dell’emittente non sarebbe soggetto autorizzato alla prosecuzione della radiodiffusione ai sensi dell’art. 32 delle legge n. 223.

Avverso tale provvedimento, la ricorrente proponeva l’impugnativa in epigrafe.

L’amministrazione intimata si costituiva in giudizio, resistendo al gravame.

La domanda incidentale di sospensione veniva accolta dal Consiglio di Stato, sez. VI, con ordinanza n. 948 del 15/7/1994, in esito all’appello avverso l’ordinanza di questa sezione n. 430 dell’11/5/1994.

DIRITTO

1. E’ opportuno premettere che, nella relazione di chiarimenti prodotta dall’Ispettorato territoriale della Campania del Ministero delle comunicazioni (nota n. 8023 del 17/6/1998), si evidenzia che la ricorrente avrebbe di fatto operato, senza titolo, su canali facenti parte della rete della fallita “Pathé” (UHF 57, 59, 61, 28 e 42, da varie postazioni della provincia di Caserta, Salerno, Avellino e Napoli), diversi dai canali originariamente censiti (UHF 23 e 71, dall’impianto in località Montone a Caserta Vecchia).

Le suddette circostanze. ora riferite dall’amministrazione, non sono indicate nel decreto ministeriale impugnato, che forma oggetto del giudizio in esame. Le relative questioni sono, dunque, estranee alla materia del contendere.

2. La concessione per la telediffusione in ambito locale viene negata poiché la s.a.s. Antenna 3 non sarebbe soggetto autorizzato alla prosecuzione nell’esercizio degli impianti, ai sensi e per gli effetti dell’art. 32 delle legge n. 223 e dell’art. 1 della legge n. 422: infatti, alla data del 23/10/1990, l’emittente era nella titolarità della ditta individuale Carmen Palumbo.

2.1. Al riguardo la società ricorrente deduce, con il primo motivo, che la suddetta imprenditrice aveva conferito tutti i beni e mezzi aziendali nella nuova società, trasformandosi in una s.a.s. senza soluzione di continuità e comunicando tale trasferimento, ai sensi degli artt. 13 e 14 della legge n. 223 del 1990, con nota del 5/4/1993 indirizzata al Garante per la radiodiffusione e l’editoria.

Orbene, la questione nodale consiste nello stabilire se l’art. 1, co. 1, del decreto-legge n. 323 del 1993 – prevedendo che “il Ministro delle poste e delle telecomunicazioni rilascia ai soggetti autorizzati a proseguire nell’esercizio di impianti per la radiodiffusione televisiva in ambito locale, ai sensi dell’art. 32 della legge 6/8/1990, n. 223, le relative concessioni…” – contenga un riferimento formale invalicabile al soggetto giuridico autorizzato, il quale pertanto non potrebbe in alcun modo trasferire, con l’eventuale cessione dell’impianto, la propria legittimazione al conseguimento della concessione, ovvero un riferimento sostanziale all’emittente televisiva, oggetto del censimento, che conserverebbe una propria identità autonoma a prescindere dalle eventuali vicende che ne riguardano l’assetto proprietario.

Invero, sul piano meramente testuale, sia l’art. 32 della legge n. 223, sia l’art. 1, co. 1, del decreto-legge n. 323 del 1993, come pure l’art. 1, co. 3, 3-bis e 3-quater, del decreto-legge n. 407 del 1992 (convertito in legge n, 482, in materia di rilascio delle concessioni per la radiodiffusione sonora), hanno tutti una formulazione che fa chiara leva sul dato soggettivo, piuttosto che su quello oggettivo: le disposizioni transitorie, che regolano il passaggio al regime della assegnazione pianificata delle frequenze disponibili, individuano in maniera tassativa, come destinatari delle concessioni, quei privati che, alla data di entrata in vigore della nuova disciplina sul sistema radiotelevisivo, esercitavano le emittenti (a condizione che avessero presentato tempestivamente l’apposita domanda e la relativa documentazione).

Nelle more, viene imposto un generalizzato divieto di qualsiasi modificazione tecnico-operativa degli impianti, evidentemente finalizzato ad agevolare le valutazioni necessarie per la pianificazione delle assegnazioni. Non vi è dubbio che, sul piano sistematico, va del pari riconosciuta la medesima esigenza di cristallizzare provvisoriamente la situazione esistente anche per quanto riguarda la platea dei soggetti candidati alle concessioni.

Tuttavia, la ricorrente richiama alcune norme, che – a suo avviso implicherebbero la possibilità di mutamenti dell’assetto proprietario delle emittenti autorizzate, considerate nella loro oggettività. In particolare:

– gli artt. 13 e 14 della legge n. 223 del 1990 contemplerebbero la comunicazione al Garante di “ogni trasferimento, a qualsiasi titolo, delle imprese costituite in forma individuale ovvero di azioni…”;

– l’art. 1, co. 2, del decreto-legge n. 323 del 1993 presupporrebbe la possibilità di trasferimenti o cessioni degli impianti, facendo riferimento ad “altro soggetto dal quale l’esercente li abbia acquisiti”;

– il successivo comma 4 dello stesso articolo 1 farebbe riferimento ai soggetti che alla data del 28/2/1993 erano in possesso dei requisiti previsti dall’art. 16, co. 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14 e 15 della legge n. 223, richiamando gli artt. 12 e 13 della legge n. 223 concernenti i trasferimenti di proprietà delle imprese radiotelevisive.

L’assunto non è condivisibile. L’art. 13 della legge n. 223, applicabile nel regime transitoria in forza dell’art. 33, non implica di per sé che l’avente causa acquisisce anche la posizione di soggetto autorizzato. In altri termini, il trasferimento della proprietà dell’emittente non integra anche il trasferimento del titolo abilitante alla prosecuzione delle trasmissioni. Tale titolo si connette, infatti, unicamente alla presentazione di una tempestiva domanda di concessione ai sensi dell’art. 16. Del resto è sintomatico che l’art. 13 prevede la comunicazione al solo Garante dell’editoria ed è, quindi, evidente che tale adempimento è strettamente funzionale alle esigenze salvaguardate da quella norma (essenzialmente per fini “anti-trust”) e non rileva agli effetti dei rilascio delle concessioni, poiché in tal caso sarebbe stata ovviamente indispensabile la previsione di una analoga comunicazione anche all’autorità competente alle relative determinazioni. Tant’è che il successivo art. 17 della legge n. 223 – regolante appunto il caso del trasferimento dell’impresa individuale titolare di una concessione (oltre che delle azioni o quote di partecipazione nelle società concessionarie), prevede espressamente, come è logico, la necessità di inoltrare apposita domanda per il conseguimento dell’assenso ministeriale ai fini della conferma della concessione stessa. Sennonché tale disposizione non è compresa tra quelle applicabili, ai sensi dell’art. 33, ai “soggetti autorizzati” ex art. 32; il che dimostra che, nei confronti di questi ultimi, non è contemplata, in forme analoghe, la possibilità di trasmettere a soggetti “non autorizzati” la legittimazione a proseguire l’esercizio dell’attività radiotelevisiva.

Del pari, l’art. 1, co. 2, del decreto-legge n. 323 del 1993 non può essere inteso nel senso che l’acquisizione di impianti da un soggetto autorizzato comporti il trasferimento dell’autorizzazione stessa, ma va piuttosto ritenuto che tale disposizione, coerentemente con quella contenuta nel precedente 1° comma, sia comunque riferibile ai soli casi in cui l’avente causa sia già compreso nel novero dei soggetti “autorizzati” ai sensi e per gli effetti dell’art. 32 della ripetuta legge n. 223, e che quindi, a tale titolo, abbia esercitato impianti della specie.

Ma vi è di più: nel citato decreto-legge n. 323 del 1993 si rinvengono specifiche disposizioni che confermano l’infondatezza della tesi sostenuta dalla ricorrente (cfr. Cons. St., sez. 1, 6/7/1994, n. 1295; sez. VI, 23/12/1996, n. 1756; sez. VI, 21/2/1997, n. 315).

In primo luogo, l’art. 6 del decreto-legge consente solo il trasferimento di intere emittenti “da un concessionario ad un altro concessionario”, escludendo implicitamente con ciò la possibilità il trasferimenti di impianti prima del rilascio del titolo concessorio (cfr. anche l’analoga disposizione dettata dall’art. 1, co. 3-ter, del decreto-legge n. 407 del 1992, relativo alle concessionarie radiofoniche).

Inoltre, l’art. 1, co. 7-quater, del citato decreto-legge (aggiunto in sede di conversione dalla legge n. 422 del 1993) prevede come unico caso di concessione a soggetto non autorizzato ex art. 32 della legge n. 223, l’ipotesi del conferimento in una società di almeno tre emittenti televisive in ambito locale, ciascuna delle quali già autorizzata ai sensi della legge stessa. Tale possibilità è evidentemente finalizzata a favorire, in via eccezionale, la concentrazione delle strutture in un nuovo soggetto che, ancorché non rientrante nel novero di quelli precedentemente autorizzati, comunque derivi da una pluralità di soggetti tutti peraltro autorizzati.

Anche la legislazione successiva, in attesa della emanazione del nuovo piano nazionale di assegnazione delle frequenze, configura un sistema chiuso, nel quale i trasferimenti delle emittenti sono generalmente consentiti solo nell’ambito dei soggetti già abilitati ad esercitare l’attività di radiotrasmissione, e peraltro con i limiti ed i vincoli all’uopo previsti, essenzialmente allo scopo di delineare gli interventi ritenuti compatibili con gli obiettivi di razionalizzazione del comparto (cfr. art. 1, co. 13 e 14, del decreto-legge n. 545 del 1996, convertito in legge n. 650 del 1996; art. 3, co. 19, della legge n. 249 del 1997; art. 1, co. 7, della legge n. 122 del 1998).

In definitiva, quindi, la regolamentazione della materia, durante il periodo transitorio, è improntata ad una scelta di fondo, consistente sostanzialmente nell’esigenza di congelare la situazione esistente alla data di entrata in vigore della legge n. 223 del 1990, nelle more di una complessiva ed organica pianificazione di un settore disordinatamente proliferato, in via di fatto, al di fuori di un quadro normativo certo ed organico, nonostante la limitatezza delle frequenze disponibili, l’entità degli interessi socio-economici coinvolti e, non da ultimo, la rilevanza primaria, sul piano costituzionale, dei valori meritevoli di protezione.

E’ altresì opportuno soggiungere che la Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità della disciplina introdotta dalla legge n. 223 del 1990, ha riconosciuto che la cristallizzazione temporanea dello “status quo” fino al rilascio delle concessioni, costituisce una misura transitoria non ingiustificata né irragionevole nella parte in cui limita provvisoriamente l’esercizio dell’attività di irradiazione radiotelevisiva ai soli soggetti autorizzati “ex lege” (cfr. Corte cost., 26/3/1993 n. 112).

2.2. Con il secondo motivo, si deduce che la società in accomandita semplice nascerebbe dal conferimento totale della precedente ditta individuale;. pertanto alla responsabilità illimitata della precedente imprenditrice individuale, divenuta socia accomandataria, si sarebbe aggiunta la responsabilità, limitata alla quota conferita, del socio accomandante; la finalità della normativa in materia di concessioni radiotelevisive tenderebbe unicamente ad evitare situazioni di monopolio o di concentrazione, che nella specie non sarebbero prospettabili.

Anche tale censura va disattesa. Il mutamento avvenuto nella titolarità dell’emittente implica non solo un cambiamento formale del soggetto che ha la titolarità degli impianti, ma anche una trasformazione dell’assetto proprietario. La persona fisica, che prima era unica proprietaria dell’emittente, con il passaggio alla forma societaria, pur conservando la posizione di amministratrice unica, nella qualità di socia accomandataria, non è più, ovviamente, la titolare esclusiva dell’azienda, la quale è ora appartenente, sia pure per una quota di partecipazione alla società, ad altro soggetto estraneo all’impresa originariamente autorizzata alla prosecuzione dell’esercizio di radiodiffusione.

In definitiva. il conferimento dell’azienda in una società, ancorché di persone, determina un cambiamento del soggetto titolare dell’emittente, con la conseguenza che la nuova società non può essere considerata come lo stesso soggetto che era autorizzato alla prosecuzione dell’emittenza ai sensi dell’art. 32 della legge n. 223 del 1990 (cfr. Cons. St., sez. 1, 6/7/1994, n. 1295; sez. VI, 23/12/1996, n. 1756; sez. VI, 21/2/1997, n. 315).

2.3. Con il terzo motivo si evidenzia che l’autorizzazione alla prosecuzione dell’esercizio ex art. 32 non sarebbe mai stata revocata, nonostante la rituale comunicazione, inviata al Garante, del trasferimento dell’emittente alla società, che pertanto avrebbe a tutti gli effetti, in mancanza di revoca, la qualità di soggetto autorizzato ex art. 32.

Tale doglianza è del pari infondata. L’autorizzazione all’esercizio dell’attività di radiodiffusione deriva direttamente dalla disposizione legislativa e sussiste fino a quando permangono i presupposti di fatto e di diritto previsti dalla legge. Il venir meno di tanti presupposti estingue automaticamente l’autorizzazione “ex lege” e comporta la disattivazione degli impianti, ai sensi del 5′ comma dello stesso art. 32, sulla base di una mera ricognizione delle circostanze sopravvenute, senza la necessità di un previo e formale provvedimento autoritativo di revoca.

2.4. Con il quarto motivo si denuncia infine la violazione degli artt. 5 e seg. della legge n. 241 del 1990, attesa la mancata indicazione, nel provvedimento, del responsabile dell’istruttoria e del procedimento.

Invero l’art. 7 della legge n, 241 prescrive, in via generale e salvo i casi di urgenza, che l’amministrazione ha l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento a tutti i soggetti interessati, mediante comunicazione personale contenente varie indicazioni, tra le quali, per rendere più agevole la partecipazione al procedimento, l’individuazione dell’ufficio e della persona responsabile del procedimento. Tali elementi non fanno, dunque, parte del provvedimento conclusivo del procedimento.

Sennonché, va in primo luogo rilevato che l’invio della suddetta comunicazione ha una sua ragion d’essere (al fine di soddisfare esigenze di pubblicità, di trasparenza e di buon andamento dell’azione amministrativa), allorché il procedimento viene iniziato d’ufficio, ovvero ad iniziativa di un terzo, in quanto consente a tutti soggetti di essere a conoscenza del procedimento in corso, come presupposto necessario per potervi partecipare. Sarebbe, invece, evidentemente superflua e, quindi contraria ai principi di economicità e semplificazione dell’azione amministrativa recepiti nella stessa legge n. 241, una siffatta formalità nei confronti di un soggetto che sia già necessariamente consapevole del procedimento, così come nel caso di chi assume l’iniziativa del procedimento stesso, ovvero di chi si candida ad una procedura di tipo concorsuale.

E’, quindi, da escludere che nella specie, a fronte delle domande di concessione avanzate dagli interessati in applicazione delle norme direttamente dettate dal legislatore, fosse richiesto l’inoltro di comunicazioni di avvio del relativo procedimento.

Né un tale adempimento si rende necessario al più limitato scopo di rendere noti l’ufficio e la persona responsabile del procedimento. L’art. 5 della legge n. 241 prevede, infatti, che tali informazioni sono fornite nella comunicazione di cui all’art. 7 o, comunque, a richiesta di chiunque vi abbia interesse. Ciò lascia intendere che, se la comunicazione ex art. 7 non è dovuta, l’interessato può acquisire ogni notizia utile sull’argomento mediante un semplice interpello.

Inoltre, non è superfluo sottolineare che l’art. 8 della legge n. 241 prevede che l’inosservanza degli adempimenti prescritti in materia influisce sulla legittimità degli atti adottati(sempre che sia fatta valere dal soggetto direttamente interessato) solo nel caso di “omissione” della comunicazione, con la conseguenza che tutti gli altri difetti formali integrano una mera irregolarità che può trovare altrimenti rimedio negli strumenti partecipativi previsti dalla legge, senza compromettere la validità degli atti emanati.

3. Il ricorso in esame va dunque respinto. Considerate peraltro le vicende dell’incidente cautelare, nel cui ambito era stato riconosciuto il “fumus boni iuris” dell’impugnativa, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spose di causa.

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione prima, respinge il ricorso n. 4623/94.

Spese compensato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.