AUTORITA’ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI
(pubblicato nel sito web Agcom il 4 agosto 2022)
L’AUTORITA’
NELLA riunione di Consiglio del 19 luglio 2022;
VISTA la legge 31 luglio 1997, n. 249, recante “Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo”;
VISTA la direttiva n. 2010/13/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 10 marzo 2010, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti la fornitura di servizi di media audiovisivi (direttiva sui servizi di media audiovisivi);
VISTA la direttiva (UE) n. 2018/1808 del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 novembre 2018 recante modifica della direttiva 2010/13/UE, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti la fornitura di servizi di media audiovisivi (direttiva sui servizi di media audiovisivi), in considerazione dell’evoluzione delle realtà del mercato;
VISTA la direttiva (UE) n. 2018/1972 del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2018 che istituisce il codice europeo delle comunicazioni elettroniche;
VISTI gli “Orientamenti per l’analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato ai sensi del quadro normativo dell’UE per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (2018/C 159/01)”;
VISTA la Comunicazione della Commissione europea al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale e al Comitato delle Regioni COM (2020) 784 final, del 3 dicembre 2020, “Europe’s Media in the Digital Decade: An Action Plan to Support Recovery and Transformation”;
VISTA la legge 3 maggio 2004, n. 112, recante “Norme di principio in materia di assetto radiotelevisivo e della RAI–Radiotelevisione italiana S.p.A., nonché delega al Governo per l’emanazione del testo unico della radiotelevisione”;
VISTO il decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, recante “Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici” (di seguito, “Tusmar”);
VISTO il decreto legislativo 8 novembre 2021, n. 207, recante “Attuazione della direttiva (UE) 2018/1972 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018, che istituisce il Codice europeo delle comunicazioni elettroniche (rifusione)”;
VISTO il decreto legislativo 8 novembre 2021, n. 208, recante “Attuazione della direttiva (UE) 2018/1808 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 novembre 2018, recante modifica della direttiva 2010/13/UE, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri, concernente il testo unico per la fornitura di servizi di media audiovisivi in considerazione dell’evoluzione delle realtà del mercato” (di seguito, “Tusma”);
VISTA la delibera n. 666/08/CONS, del 26 novembre 2008, recante “Regolamento per l’organizzazione e la tenuta del registro degli operatori di comunicazione” (di seguito, “ROC”), come modificata, da ultimo, dalla delibera n. 200/21/CONS;
VISTA la delibera n. 220/08/CONS, del 7 maggio 2008, recante “Procedure per lo svolgimento delle funzioni ispettive e di vigilanza dell’Autorità”, come modificata dalla delibera n. 710/13/CONS;
VISTA la delibera n. 401/10/CONS, del 22 luglio 2010, recante “Disciplina dei tempi dei procedimenti”, come modificata, da ultimo, dalla delibera n. 118/14/CONS;
VISTA la delibera n. 353/11/CONS, del 23 giugno 2011, recante “Nuovo regolamento relativo alla radiodiffusione televisiva terrestre in tecnica digitale”, come modificata, da ultimo, dalla delibera n. 565/14/CONS;
VISTA la delibera n. 223/12/CONS, del 27 aprile 2012, recante “Adozione del nuovo Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità”, come modificata, da ultimo, dalla delibera n. 124/22/CONS;
VISTA la delibera n. 368/14/CONS, del 17 luglio 2014, recante “Approvazione del nuovo Regolamento recante la disciplina dei procedimenti in materia di autorizzazione ai trasferimenti di proprietà delle società radiotelevisive e dei procedimenti di cui all’articolo 43 del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177”, come modificato, da ultimo, dalla delibera n. 640/20/CONS (di seguito, “Regolamento”);
VISTA la delibera n. 410/14/CONS del 29 luglio 2014, recante “Regolamento di procedura in materia di sanzioni amministrative e impegni e Consultazione pubblica sul documento recante Linee guida sulla quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni”, come modificata, da ultimo, dalla delibera n. 697/20/CONS;
VISTA la delibera n. 383/17/CONS, del 5 ottobre 2017, recante “Adozione del Regolamento recante la disciplina dell’accesso ai sensi degli articoli 22 e seguenti della 7 agosto 1990, n. 24 e degli articoli 5 e seguenti del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”;
VISTA la delibera n. 107/19/CONS, del 5 aprile 2019, recante “Adozione del Regolamento concernente le procedure di consultazione nei procedimenti di competenza dell’Autorità”;
VISTA la delibera n. 71/22/CONS, del 17 marzo 2022, recante “Consultazione pubblica sul nuovo regolamento recante la disciplina dei procedimenti in materia di autorizzazione ai trasferimenti di proprietà delle società radiotelevisive e dei procedimenti di cui all’articolo 51, commi 3, 4, 5, 6 e 7, del decreto legislativo 8 novembre 2021, n. 208”;
VISTA la delibera n. 72/22/CONS, del 17 marzo 2022, recante “Avvio del procedimento per l’adozione delle linee guida volte a definire la metodologia specifica per la verifica dell’esistenza di posizioni di significativo potere di mercato lesive del pluralismo di cui all’articolo 51, comma 5, del decreto legislativo 8 novembre 2021, n. 208”;
VISTO il decreto ministeriale 11 marzo 2022, n. 55, recante il “Regolamento recante disposizioni in materia di comunicazione, accesso e consultazione dei dati e delle informazioni relativi alla titolarità effettiva di imprese dotate di personalità giuridica, di persone giuridiche private, di trust produttivi di effetti giuridici rilevanti ai fini fiscali e di istituti giuridici affini al trust”
CONSIDERATO che la metodologia di verifica del rispetto dei limiti anticoncentrativi relativi al numero di autorizzazioni alla fornitura di programmi televisivi nazionali, disciplinata dall’articolo 23 del regolamento allegato alla delibera n. 353/11/CONS, non risulta applicabile al nuovo quadro delineato dall’art. 51 del Tusma, ove, dal combinato disposto dei commi 3 e 5, emerge che la titolarità di autorizzazioni che consentono di diffondere più del 20% del totale dei programmi televisivi o programmi radiofonici “irradiati” su frequenze terrestri in ambito nazionale deve essere considerata “indice sintomatico” di una posizione di significativo potere di mercato potenzialmente lesiva del pluralismo, la quale rileva ai fini dell’obbligo di notifica all’Autorità di operazioni di concentrazione e intese;
VISTI i contributi prodotti dalle società Sky Italia S.r.l. (nel seguito anche Sky), e Mediaset S.p.A. (nel seguito anche Mediaset) e dalle associazioni Aeranti-Corallo e Confindustria Radio Televisioni (nel seguito anche CRTV);
Viste le istanze di audizione delle società Sky e Mediaset e delle associazioni Aeranti-Corallo e CRTV;
SENTITA, in data 3 maggio 2022, la società Mediaset;
SENTITA, in data 3 maggio 2022, la società Sky;
SENTITA, in data 4 maggio 2022, l’associazione Aeranti-Corallo;
SENTITA, in data 4 maggio 2022, l’associazione CRTV;
AVUTO RIGUARDO ai contributi prodotti e alle osservazioni formulate dai soggetti interessati in merito allo schema di provvedimento nel corso delle audizioni, che di seguito si sintetizzano:
Art. 1 – “Definizioni”
I partecipanti alla consultazione, nel condividere in generale le definizioni proposte dall’Autorità ai fini del procedimento, hanno formulato alcune proposte di modifica ed integrazioni. Con riferimento alla definizione di:
– “Intese”, due soggetti [CRTV e Mediaset] suggeriscono, al fine di specificare e contestualizzare meglio la definizione, l’aggiunta di un riferimento all’art. 2, in materia di intese restrittive della libertà di concorrenza, della legge n. 287/1990, esplicitando che oggetto di divieto sono le intese “che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del sistema integrato delle comunicazioni o in uno o più dei mercati che lo compongono”. Tale suggerimento vuole puntualizzare che l’ambito di operatività per la vigilanza dell’Agcom è diretto esclusivamente sui mercati che compongono il Sistema Integrato delle Comunicazioni (nel seguito, anche “SIC”);
– “Concentrazione”, due soggetti [CRTV e Mediaset] suggeriscono, sempre al fine di specificare e contestualizzare meglio la definizione, di fare esplicito riferimento all’art. 5, in materia di operazioni di concentrazione, della legge n. 287/1990, precisando che “(l)e operazioni aventi quale oggetto o effetto principale il coordinamento del comportamento di imprese indipendenti non danno luogo ad una concentrazione”;
– “Trasferimento di proprietà”, due soggetti [CRTV e Mediaset] suggeriscono di espungere dalla definizione il riferimento al “trasferimento di azienda, compreso l’affitto della stessa”, in quanto dalla formulazione della norma di riferimento (l’art. 2, comma 6, lett. c) della legge n. 249/97, istitutiva dell’Autorità) si evince che oggetto del trasferimento deve essere la società da intendersi quale soggetto giuridico e non elementi del suo patrimonio, come l’azienda. Analoghe considerazioni valgono per l’affitto d’azienda, poiché a rilevare è la titolarità del potere decisionale in ordine all’esercizio dell’impresa, a prescindere dalle sue modalità di acquisizione;
– “Linee guida”, un operatore [TIM] suggerisce di chiarire la relazione esistente tra il procedimento in questione e quello inerente alle Linee guida che definiscono la metodologia per la verifica dell’esistenza di posizioni di significativo potere di mercato lesive del pluralismo, ed in particolare in che modo i due procedimenti sono interrelati, non essendoci nessun altro riferimento nello schema in consultazione alla nozione in oggetto.
Art. 3 – “Autorizzazione”
– un soggetto [Aeranti–Corallo] evidenzia la necessità che all’art. 3, comma 1, lett. a), h), e i) dello schema di provvedimento, si faccia riferimento anche al ramo d’azienda costituito dall’intera emittente radiofonica, in modo che l’Autorità possa avere evidenza dei trasferimenti di assetti aziendali che di fatto finiscono per coincidere con tutti i beni funzionali della società e la necessità che all’art. 3, comma 3, lett. a), le parole “i trasferimenti di impianti e rami di azienda” vengano sostituite con “trasferimenti di rami di azienda costituiti da uno o più impianti di radiodiffusione sonora in tecnica analogica”; ciò impedirebbe che si possano trasferire intere aziende radiofoniche – come si è verificato in passato – con la sola voltura del titolo abilitativo radiofonico al Ministero dello sviluppo economico (d’ora in avanti, anche “MISE”);
– nell’elenco delle operazioni soggette ad autorizzazione di cui all’art. 3, comma 1, un soggetto [Aeranti–Corallo] propone di aggiungere il riferimento allo scorporo, mediante scissione, delle emittenti radiofoniche oggetto di concessione, in quanto si tratta di una operazione espressamente contemplata dall’ultimo periodo dell’art. 24, comma 3, del Tusma;
– un soggetto [Aeranti–Corallo] concorda sulla necessità del rilascio di autorizzazione per il fitto dei diritti individuali d’uso delle radiofrequenze (art. 24, Tusma) da parte degli Operatori di rete a prescindere dalla sua durata; lo stesso operatore [Aeranti–Corallo] ritiene invece che non possa essere soggetto ad autorizzazione nessun altro contratto di fitto di azienda radiotelevisiva (concessionarie per la radiodiffusione sonora in ambito locale o nazionale; titolari di autorizzazione per l’attività di fornitore di servizi di media audiovisivi in ambito locale o nazionale; titolari di autorizzazione per l’attività di fornitore di contenuti per la radiofonia digitale terrestre in ambito locale o nazionale);
– alla luce di quanto osservato in merito alla definizione di “trasferimento di proprietà”, due soggetti [CRTV e Mediaset] propongono di espungere le lett. a), h) ed i) dell’articolo 3, che corrispondono ad altrettante fattispecie di concentrazione, quali il fitto di azienda anche per gli operatori di rete, il conferimento di azienda in sede di costituzione societaria o di aumento di capitale, nonché il trasferimento di azienda nell’ambito di fusioni societarie mediante trasferimento di azienda. Per la stessa ragione, i medesimi operatori suggeriscono di aggiungere al comma 3, lett. a), tra le operazioni escluse, i trasferimenti di azienda anche nella forma della costituzione di usufrutto o dell’affitto, che costituiscono invece concentrazioni;
Art. 4 – “Istruttoria preliminare”
– con riferimento alle notifiche preventive di cui al comma 1, tre soggetti [CRTV, Mediaset e Sky] propongono di valutare l’ipotesi di ripristinare la formulazione dell’art. 4, comma 2, del Regolamento di cui alla delibera n. 368/14/CONS, specificando che le intese devono essere notificate preventivamente all’Autorità solo qualora queste ultime intervengano tra soggetti tutti operanti nel SIC, in quanto un’intesa stipulata tra soggetti dei quali solo uno sia operante nel SIC non può produrre effetti anticoncorrenziali nel SIC o nei singoli mercati che lo compongono;
– ricollegandosi a quanto sopra, un soggetto [Sky] propone di specificare nel comma 2 che l’obbligo di notifica deve riguardare esclusivamente le operazioni di concentrazione e le intese, così come indicate al comma 1;
– con riferimento al comma 4, tre soggetti [CRTV, Mediaset e TIM] chiedono di eliminare il termine di trenta giorni per il perfezionamento dell’operazione per l’effettuazione della notifica, in quanto tale termine può rallentare in modo significativo l’esecuzione dell’operazione, senza che ne derivi alcun apparente beneficio rispetto alle finalità del procedimento, non essendo previsto nel Tusma che l’operazione in oggetto sia sospensivamente condizionata alla notifica stessa;
– ancora con riferimento all’art. 4, comma 4, due soggetti [TIM e Sky] chiedono di eliminare l’inciso “ovvero nel termine di trenta giorni dall’accertamento della sussistenza degli indici sintomatici di cui al comma 2”, al fine di chiarire che la previsione in esame, come si evince dal combinato disposto dei commi 3 e 5 dell’art. 51 del Tusma, ha ad oggetto solo le concentrazioni e le intese di cui al comma 1;
– in merito all’art. 4, commi 9 e 11, due soggetti [CRTV e Mediaset], rilevano che il riferimento ad un termine contenuto nel comma 8 è errato in quanto il comma 8 non contiene alcun termine. Gli stessi soggetti suggeriscono, in ogni caso, di introdurre un termine massimo per la durata dell’istruttoria preliminare di cui al comma 6 e di ridurre il termine di sessanta giorni per la decisione relativa all’avvio dell’istruttoria di cui all’art. 5;
– con riferimento all’art. 4, comma 12, due soggetti [CRTV e Mediaset], suggeriscono di escludere per analogia con le concentrazioni infragruppo, già escluse nello schema di regolamento dall’obbligo di notifica, le intese infragruppo;
Art. 7 – “Audizioni”
– un soggetto [TIM] propone di aggiungere alla fine del comma 2 il seguente periodo: “Dell’audizione è redatto verbale, che viene acquisito agli atti dell’istruttoria”;
Art. 8 – “Richiesta di informazioni ed esibizione di documenti”
– in merito al comma 1, un operatore [TIM], a garanzia della massima trasparenza, propone il mantenimento della formulazione delle lettere 2 a) e 2 e) di cui all’analogo art. 19 del Regolamento di cui alla delibera n. 368/14/CONS e s.m.i.,;
– con riferimento all’art. 8, comma 3, riguardo la dichiarazione di completezza e veridicità delle informazioni rese dai legali rappresentanti delle imprese, due soggetti [CRTV e Mediaset] suggeriscono l’integrale eliminazione della disposizione in quanto la sua mancata osservanza, o l’invio di informazioni non veritiere, costituiscono già oggetto di sanzioni pecuniarie. I medesimi soggetti, inoltre, ritengono opportuno espungere la previsione per cui in ogni stadio dell’istruttoria il responsabile del procedimento può chiedere che i documenti esibiti siano prodotti in originale o in copia dichiarata conforme all’originale in quanto non sempre gli originali sono in possesso degli interessati, o questi possono procurarsi copie conformi. La produzione di originali dovrebbe poi essere esclusa in caso di documenti già in possesso della P.A.;
Art. 10 – “Perizie, analisi statistiche ed economiche e consultazione di esperti”
– con riferimento all’art. 10, un soggetto [TIM] richiede di integrare la disposizione, inserendo un comma dal contenuto analogo a quello del vigente comma 2 dell’art. 21 del Regolamento allegato alla delibera n. 368/14/CONS e s.m.i., circa la comunicazione ai soggetti a cui è notificato l’avvio dell’istruttoria della disposizione di una perizia o di un’analisi;
Art. 11 – “Termini del procedimento”
– in linea generale, i soggetti intervenuti suggeriscono di ridurre i termini del procedimento volto ad accertare l’esistenza di posizioni di significativo potere di mercato lesive del pluralismo ai sensi dell’art. 51, commi 5, 6 e 7, del Tusma. Sul punto, un soggetto [Mediaset] sostiene la previsione di durate differenziate per i procedimenti relativi ad operazioni di concentrazione o intese, da un lato, e per i procedimenti relativi a ipotetiche posizioni di significativo potere di mercato potenzialmente lesive del pluralismo, dall’altro. Inoltre, due soggetti [CRTV e Mediaset] suggeriscono, per ragioni di celerità procedimentale e di certezza del diritto, di esplicitare cosa accade in caso di mancato rispetto dei termini indicati per la conclusione dei procedimenti (in via esemplificativa, il silenzio assenso per la procedura autorizzativa, l’archiviazione del procedimento per quella istruttoria);
Art. 13 – “Conclusione del procedimento”
– in merito al comma 1, un soggetto [Sky] suggerisce di far esplicito riferimento anche ai criteri di cui all’art. 51, comma 5, del Tusma quale elemento alla luce del quale il Consiglio accerta l’eventuale sussistenza di una posizione di significativo potere di mercato lesiva del pluralismo;
– due soggetti [CRTV e Mediaset] suggeriscono di introdurre una previsione analoga all’art. 14 del d.P.R. 217/98, in materia di procedure istruttorie di competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in avanti AGCM), che contempli l’invio alle parti della comunicazione delle risultanze istruttorie, una volta che il Consiglio ne abbia vagliata la non manifesta infondatezza, permettendo poi alle parti il deposito di memorie conclusive ed eventualmente una audizione esclusiva dinanzi al Consiglio. Gli stessi soggetti suggeriscono, inoltre, di prevedere la possibilità per le parti di prendere posizione circa le osservazioni formulate dai soggetti interessati all’esito del market test;
– con riferimento al comma 9, riguardante la conclusione del procedimento nel caso di presentazione di una proposta di impegni, due soggetti [CRTV e Mediaset] suggeriscono uno spostamento della disposizione all’interno dell’art. 14;
Art. 14 – “Impegni”
– con riferimento al comma 1, due soggetti [CRTV e Mediaset] suggeriscono di eliminare il termine di trenta giorni dalla notifica dell’avvio dell’istruttoria per la presentazione della proposta preliminare di impegni;
– con riferimento all’art. 14, commi 3 e 4, concernenti la proposta preliminare di impegni, due soggetti [CRTV e Mediaset] suggeriscono una loro eliminazione in quanto agli uffici, che non dispongono di autonomo potere decisionale, non dovrebbe essere assegnata alcuna funzione di vaglio preventivo o di indirizzamento;
– con riferimento all’art. 14, comma 6, due soggetti [CRTV e Mediaset] suggeriscono di rendere l’uso del formulario per la presentazione della proposta di impegni facoltativo;
– con riferimento all’art. 14, comma 12, due soggetti [CRTV e Mediaset] suggeriscono di eliminare l’ultimo periodo in quanto non vi sarebbe ragione per impedire modifiche degli impegni prima della loro approvazione finale da parte del Consiglio, in un’ottica di miglioramento degli stessi rispetto alle finalità di tutela del pluralismo;
RITENUTO, in merito alle osservazioni e proposte emerse dalla consultazione, di esprimere le seguenti valutazioni:
Art. 1 – “Definizioni”
– L’Autorità ritiene opportuno mantenere la definizione di “Intese” richiamando esplicitamente il testo dell’art. 2, comma 2, della legge n. 287/1990;
– con riferimento alla definizione di “Concentrazione”, l’Autorità ritiene opportuno mantenere la definizione proposta nello schema di regolamento posto in consultazione, perché tanto le intese quanto le operazioni di concentrazione sono soggette alla medesima disciplina di notifica ed appare superfluo rimarcare nel presente regolamento la differenza della nozione delle due fattispecie;
– con riferimento alla definizione di “Trasferimento di proprietà”, l’Autorità non ritiene opportuno accogliere la proposta di modifica del testo in quanto non sostenuta da norme primarie, da una prassi amministrativa consolidata – anche da parte del MISE – o da una giurisprudenza amministrativa favorevole;
– con riferimento alla definizione di “Linee guida”, l’Autorità, accogliendo quanto suggerito in sede di consultazione pubblica, ritiene opportuno chiarire la relazione esistente tra l’attuale procedimento e quello inerente alla definizione delle Linee guida volte a definire la metodologia per la verifica dell’esistenza di posizioni di significativo potere di mercato lesive del pluralismo, avviato con delibera n. 72/22/CONS.
Art. 3 – “Autorizzazione”
– con riferimento al comma 1, lett. a), h), e i) dello schema di provvedimento, l’Autorità ritiene opportuno, accogliendo le proposte di un soggetto [Aeranti–Corallo], accettare l’integrazione suggerita riguardo alla ricomprensione nell’elenco delle operazioni soggette ad autorizzazione di cui all’art. 3, comma 1, del riferimento allo scorporo, mediante scissione, delle emittenti radiofoniche oggetto di concessione, che ha avuto la sua ratio nel rendere possibile la separazione di due rami di azienda ricompresi nella stessa società in due società differenti, ciascuno con il proprio ramo d’azienda;
– l’Autorità ritiene opportuno mantenere fra le fattispecie di cui al comma 1, anche ai sensi dell’art. 64 del Codice delle comunicazioni elettroniche, l’autorizzazione per il fitto di azienda, prevedendola solo per quello di durata superiore ad un anno, anche non continuativo, ed anche calcolato sommando i periodi previsti in uno o più contratti;
– l’Autorità ritiene opportuno non dar seguito alle richieste di due soggetti [CRTV e Mediaset] che propongono di espungere dal comma 1 le lett. a), h) e i) relative ad altrettante fattispecie di concentrazione mediante trasferimento di azienda, in quanto attraverso il procedimento autorizzatorio l’Autorità può acquisire informazioni circa i soggetti controllori di ultima istanza degli attori in campo. Per la stessa ragione, si ritiene opportuno non aggiungere al comma 3, lett. a), tra le operazioni escluse dal regime autorizzatorio, i trasferimenti di azienda anche nella forma della costituzione di usufrutto o dell’affitto, che costituiscono altresì concentrazioni;
Art. 4 – “Istruttoria preliminare”
– con riferimento:
– all’art. 4, comma 1, del testo posto in consultazione, l’Autorità ritiene che, nel bilanciare l’ampiezza dell’ambito soggettivo rinvenibile nel comma 2 dell’art. 51 del Tusma – ove è venuto meno, rispetto all’art. 43 del Tusmar, il riferimento all’iscrizione al ROC quale limite all’attività di vigilanza dell’Autorità circa le posizioni dominanti nel SIC – sia possibile, in un’ottica di better regulation, modificare la formulazione prevista nello schema di regolamento posto in consultazione, circoscrivendo l’obbligo di notifica:
i) delle intese, a quelle in cui tutti i soggetti operano nel SIC oppure a quelle in cui un soggetto opera nel SIC e l’altro rientra tra quelli aventi l’obbligo di iscrizione al ROC (ai sensi dell’art. 1, comma 6, lett. a), numero 5), della legge 31 luglio 1997, n. 249),1 qualora a. sia il fatturato totale, realizzato a livello nazionale dall’insieme delle imprese interessate, sia il fatturato totale realizzato individualmente a livello nazionale da almeno due delle imprese interessate, superino le soglie di cui all’art. 16 della legge n. 287/1990, aggiornate dall’AGCM annualmente (517 milioni e 31 milioni di euro nel 2022); oppure b. i soggetti partecipanti all’intesa versino, in ogni caso, in una delle ipotesi di cui alle lettere a), b) c) e d) del comma 3 dell’art. 51 del Tusma;
ii) delle operazioni di concentrazione, a quelle in cui tutti i soggetti operano nel SIC oppure a quelle in cui un soggetto opera nel SIC e l’altro rientra tra quelli aventi l’obbligo di iscrizione al ROC (ai sensi dell’art. 1, comma 6, lett. a), numero 5), della legge 31 luglio 1997, n. 249), sempre che a. il fatturato totale, realizzato a livello nazionale dall’insieme delle imprese interessate, e il fatturato totale realizzato individualmente a livello nazionale da almeno due delle imprese interessate, superino le soglie di cui all’art. 16 della l. n. 287/1990, aggiornate dall’AGCM annualmente (517 milioni e 31 milioni di euro nel 2022) oppure b. i soggetti operanti nel SIC versino, in ogni caso, in una delle ipotesi di cui alle lettere a), b) c) e d) del comma 3 dell’art. 51 del Tusma. Per il cedente o i cedenti è computato il solo fatturato che riguarda le imprese o parti di impresa oggetto dell’operazione.
Con questa formulazione è possibile, da un lato, ridurre l’onere amministrativo per le imprese e l’indeterminatezza dell’ambito soggettivo dell’obbligo stesso, esplicitando chiaramente quale tipologia di intesa e quale operazione di concentrazione deve essere notificata all’Autorità perché ritenuta potenzialmente suscettibile di alterare le dinamiche concorrenziali nel SIC o in uno o più dei mercati che lo compongono, con effetti lesivi del pluralismo; dall’altro, rendere più efficiente la vigilanza cui è chiamata l’Autorità dai commi 1 e 3 dell’art. 51 del Tusma.
Il perimetro così definito ricomprende anche quelle operazioni, in mercati differenti ma contigui, intraprese da soggetti la cui posizione economica (assoluta e relativa) è per il legislatore di per sé suscettibile di produrre effetti sul pluralismo nel SIC o in uno dei suoi mercati, per le quali l’Autorità è chiamata a svolgere un’attività di vigilanza proprio mentre le stesse operazioni devono ancora manifestare i propri effetti; l’Autorità conferma pertanto che ogni intesa e ogni operazione di concentrazione attuata tra soggetti che operano nel SIC e posseggono i requisiti di cui al comma 1 dell’art. 51 del Tusma, primo capoverso (i.e. sopra soglia ex l. n. 287/1990) deve essere notificata all’Autorità nei termini di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 4 del regolamento in oggetto;
– all’art. 4, comma 1, relativamente alle fattispecie di operazioni che devono essere notificate all’Autorità, si ritiene opportuno chiarire che l’obbligo di notifica preventiva riguarda esclusivamente le operazioni di concentrazione e le intese, così come indicate al comma 1 dello stesso art. 4, giacché gli “indici sintomatici” di cui al comma 3 dell’art. 51 del Tusma rilevano proprio ai fini dell’obbligo di notifica preventiva; pertanto, sempre con riferimento all’art. 4, comma 4, e per i motivi sopra espressi, l’Autorità accoglie il suggerimento di eliminare l’inciso “ovvero nel termine di trenta giorni dall’accertamento della sussistenza degli indici sintomatici di cui al comma 2”;
– all’art. 4, comma 4, inerente all’obbligo di notifica preventivo nei trenta giorni precedenti all’operazione di concentrazione, l’Autorità ritiene opportuno accogliere la richiesta di alcuni dei soggetti intervenuti alla consultazione, stante l’assenza, nel Tusma, di una sospensione condizionata all’effettuazione della notifica stessa; per tale motivo, sempre in un’ottica di bilanciamento tra attività di vigilanza e oneri amministrativi, si prevede un obbligo di notifica per le operazioni sub art. 51, comma 3, del Tusma, così come chiarito nel presente provvedimento, entro il termine di sette giorni rispetto al perfezionamento dell’operazione;
– all’art. 4, comma 3, lett. iv), dello schema di regolamento posto in consultazione (ora art. 4, comma 2, del regolamento), inerente all’obbligo di notifica di operazioni di concentrazione e intese per i soggetti titolari di autorizzazioni che consentano di diffondere più del 20% del totale dei programmi televisivi o radiofonici irradiati su frequenze terrestri in ambito nazionale, l’Autorità ritiene opportuno chiarire che la notifica dell’acquisizione/voltura del suddetto titolo abilitativo è dovuta, per ciascuna operazione, solo nelle more dell’accesso diretto dell’Autorità all’archivio dei titoli abilitativi rilasciati dal Ministero; l’istanza deve essere presentata nei quindici giorni successivi al perfezionamento dell’operazione stessa e la durata dell’istruttoria preliminare è di sessanta giorni dal ricevimento/perfezionamento della stessa;
– con riferimento all’art. 4, commi 8, 9 e 10, l’Autorità ritiene opportuno chiarire che la durata massima dell’istruttoria preliminare di cui all’art. 4, comma 5, del regolamento, è di sessanta giorni dal perfezionamento dell’istanza, e si conclude con un provvedimento del Consiglio dell’Autorità. Al mero fine del perseguimento dell’efficienza amministrativa, l’Autorità ritiene opportuno che le operazioni notificate siano sottoposte ad un primo vaglio del Direttore in merito alla loro effettiva rilevanza sulla concorrenzialità ed il pluralismo del SIC e dei mercati che lo compongono. Qualora tale vaglio non sia superato, il Direttore ne comunica l’esito al soggetto notificante, informandone il Consiglio. L’Autorità ritiene la durata dell’istruttoria preliminare congrua con la tipologia di accertamenti richiesti agli Uffici per la predisposizione dello schema di provvedimento da proporre al Consiglio, risultando, peraltro, pari a quella sino ad oggi prevista per l’espletamento dell’istruttoria preliminare di cui all’art. 4 del regolamento allegato alla delibera n. 368/14/CONS;
– con riferimento all’art. 4, comma 12, l’Autorità ritiene opportuno accogliere, per analogia con le concentrazioni infragruppo, la richiesta dell’eliminazione dell’obbligo di notifica per le intese infragruppo, risultando, peraltro, le operazioni infragruppo, irrilevanti ai fini della tutela della concorrenza e del pluralismo di cui all’art. 5 del Tusma;
Art. 7 – “Audizioni”
– per quanto concerne l’opportunità di specificare che dell’audizione è redatto verbale, l’Autorità osserva che tale previsione è già presente nel testo del regolamento sottoposto a consultazione al comma 5 dell’art. 7 ed è confermata nel presente regolamento;
Art. 8 – “Richiesta di informazioni ed esibizione di documenti”
– con riferimento alla richiesta di riportare la medesima formulazione prevista dal regolamento di cui alla delibera n. 368/14/CONS e s.m.i. per la procedura di richiesta di informazioni e, in particolare, le lettere a) ed e) del comma 2 dell’art. 19 del medesimo regolamento, l’Autorità, precisando che le previsioni di cui alla lettera e) sono già riportate nella lettera d) dell’art. 8 del regolamento sottoposto a consultazione, ritiene opportuno accogliere in parte la richiesta e integrare di conseguenza l’art. 8 del presente regolamento;
– in merito alla richiesta di eliminare l’ultimo comma dell’art. 8 del testo di regolamento sottoposto a consultazione, l’Autorità ritiene opportuno confermare la previsione concernente la dichiarazione di responsabilità sulla completezza e veridicità delle informazioni fornite e sulla completezza e conformità all’originale dei documenti trasmessi, in quanto tale previsione consente di alleggerire e velocizzare l’azione amministrativa nella fase di reperimento e verifica delle informazioni e, di conseguenza, di non allungare eccessivamente i termini del procedimento istruttorio. L’Autorità considera, altresì, appropriato confermare la previsione circa la facoltà per il responsabile del procedimento di chiedere la produzione di documenti in originale, nelle more della completa dematerializzazione dei documenti, in un’ottica di collaborazione reciproca e al fine di garantire la piena efficienza dell’azione amministrativa;
Art. 10 – “Perizie, analisi statistiche ed economiche e consultazione di esperti”
– per quanto concerne la richiesta di prevedere, come garanzia di trasparenza, la comunicazione ai soggetti a cui è stato notificato l’avvio dell’istruttoria della decisione di avvalersi di esperti e di disporre perizie, l’Autorità ritiene che la trasparenza dell’azione istruttoria sia garantita anche in assenza di tale previsione, dal momento che eventuali documenti risultanti da analisi, perizie o consultazioni, che saranno oggetto di valutazione nel corso dell’istruttoria, verranno acquisiti come atti del procedimento e, come tali, saranno accessibili, nei limiti previsti dalle disposizioni normative vigenti e dal regolamento di cui alla delibera n. 383/17/CONS, da parte dei soggetti interessati;
Art. 11 – “Termini del procedimento”
– con riferimento alle osservazioni pervenute circa le tempistiche dei procedimenti oggetto del regolamento, alla luce anche di quanto precisato in sede di audizione dai soggetti intervenuti e tenuto conto dei differenti iter istruttori dei procedimenti in esame, l’Autorità ritiene opportuno confermare la previsione di un termine di sessanta giorni per le istruttorie preliminari concernenti le notifiche delle operazioni di concentrazione e delle intese (cfr. art. 4 del regolamento) e un termine di centottanta giorni per le istruttorie di accertamento di eventuali posizioni di significativo di mercato lesive del pluralismo (cfr. art. 11 del regolamento), entrambi prorogabili in accordo a quanto previsto dal presente regolamento;
– circa l’opportunità di prevedere le conseguenze di un eventuale mancato rispetto dei termini indicati, l’Autorità precisa che non sono prevedibili procedure né di silenzio assenso né di archiviazione per le tipologie di procedimenti disciplinati dal presente regolamento;
Art. 13 – “Conclusione del procedimento”
– per tener conto dell’osservazione concernente il legame tra le Linee Guida di cui all’art. 51, comma 5, del Tusma (inserite nelle definizioni) e il presente regolamento, nonché del commento riguardante i criteri sulla base dei quali si procede all’accertamento dell’eventuale sussistenza di posizioni di significativo potere di mercato lesive del pluralismo, al fine di fornire maggiore chiarezza, l’Autorità ritiene opportuno riformulare parzialmente il comma 1 dell’art. 13 del testo del regolamento sottoposto a consultazione;
– con riferimento alle osservazioni circa la modalità di partecipazione delle parti al procedimento di cui all’art. 13 del regolamento, l’Autorità ritiene le attuali previsioni più che sufficienti a garantire un’ampia e completa partecipazione dei soggetti interessati alle varie fasi istruttorie – tramite la risposta a richieste di informazioni, l’invio di contributi alla consultazione pubblica, la partecipazione a audizioni, la presentazione di impegni – e non considera quindi necessario introdurre ulteriori momenti di confronto, anche tenuto conto dell’opportunità di non prolungare eccessivamente la durata del procedimento istruttorio. In merito, alle modalità di partecipazione già citate, si richiama quanto previsto all’art. 6 del presente regolamento, circa la possibilità per i soggetti interessati di partecipare comunque all’istruttoria, in qualsiasi momento, presentando memorie scritte, richiedendo l’accesso a documenti o la possibilità di essere auditi dal responsabile del procedimento;
– circa l’opportunità di spostare il comma 9 dell’art. 13 in un’idonea collocazione all’interno dell’art. 14, l’Autorità richiama che tale comma concerne le modalità di chiusura del procedimento nel caso in cui si apra una procedura di analisi di una proposta di impegni e, per tale motivo, ritiene che sia correttamente collocato nell’articolo riguardante la “conclusione del procedimento”;
Art. 14 – “Impegni”
– in merito alla proposta di eliminare il termine di trenta giorni per la presentazione della proposta preliminare di impegni, l’Autorità evidenzia l’importanza di esaminare eventuali impegni nella fase iniziale dell’istruttoria, al fine di non prolungare eccessivamente la durata del procedimento, occorrenza che potrebbe verificarsi nel caso in cui si dovesse valutare la proposta in una fase già avanzata del procedimento e, eventualmente, modificare di conseguenza un iter istruttorio già delineato; ad ogni modo, al fine di tener comunque conto delle osservazioni avanzate in fase di consultazione pubblica, l’Autorità ritiene opportuno aumentare il predetto termine a sessanta giorni;
– per quanto concerne la proposta preliminare di impegni, l’Autorità rappresenta che il regolamento in materia di sanzioni amministrative e impegni, di cui alla delibera n. 581/15/CONS, all’art. 13 già prevede una procedura del tutto analoga a quanto proposto nel presente regolamento; in accordo a tale procedura, infatti, “a seguito della presentazione della proposta preliminare di impegni l’operatore interessato può essere sentito dal responsabile del procedimento al fine di fornire precisazioni e chiarimenti necessari alla valutazione del contenuto della proposta. A pena di decadenza, entro venti giorni dalla presentazione della proposta preliminare di impegni, il soggetto interessato presenta la versione definitiva degli impegni stessi, tenendo conto delle prime osservazioni degli uffici”; in considerazione di ciò, e ritenendo inoltre opportuna, data la rilevanza del procedimento in oggetto, una prima fase interlocutoria, l’Autorità ritiene appropriato confermare le previsioni sottoposte a consultazione circa la procedura relativa alla proposta preliminare di impegni;
– circa l’utilizzo di un apposito formulario per la presentazione della proposta preliminare e di quella definitiva di impegni, l’Autorità specifica che tale previsione è giustificata dall’opportunità di accertarsi che vengano fornite tutte le informazioni necessarie alla valutazione, quali il procedimento nell’ambito del quale gli impegni vengono proposti, una descrizione degli impegni e della loro natura (comportamentali o strutturali), l’eventuale loro periodo di validità ed eventuali considerazioni aggiuntive che possono essere utili ai fini della valutazione della proposta. Si precisa, inoltre, che il formulario sarà strutturato in caselle di testo aperte, preservando così la possibilità per la parte proponente di articolare e modulare la proposta liberamente in accordo alla natura e all’oggetto della proposta stessa. Alla luce di ciò, l’Autorità conferma la previsione concernente l’utilizzo di un formulario per la presentazione della proposta di impegni;
– quanto alla possibilità per la parte proponente di modificare la proposta di impegni prima della loro approvazione in Consiglio, l’Autorità non ritiene opportuna l’introduzione di modifiche in una fase successiva al market test, a meno che esse non siano strettamente attinenti a quanto emerso in sede di consultazione, al fine sia di garantire certezza regolamentare al mercato, che già si è espresso sulla proposta definitiva nella fase di consultazione, sia di non prolungare eccessivamente i tempi del procedimento di accertamento.
VISTI gli atti del procedimento;
RITENUTO pertanto, a seguito dei rilievi e delle osservazioni formulate nell’ambito della consultazione dei soggetti interessati, di adottare il nuovo regolamento recante la disciplina dei procedimenti in materia di autorizzazione ai trasferimenti di proprietà delle società radiotelevisive e dei procedimenti in materia di tutela del pluralismo di cui all’art. 51, commi 3, 4, 5, 6 e 7, del decreto legislativo 8 novembre 2021, n. 208;
UDITA la relazione del Presidente, relatore ai sensi dell’art. 31 del Regolamento
concernente l’organizzazione ed il funzionamento dell’Autorità per le garanzie nelle
comunicazioni;
DELIBERA
Articolo 1
1. È approvato il nuovo regolamento recante la disciplina dei procedimenti in materia di autorizzazione ai trasferimenti di proprietà delle società radiotelevisive e dei procedimenti in materia di tutela del pluralismo di cui all’articolo 51, commi 3, 4, 5, 6 e 7, del decreto legislativo 8 novembre 2021, n. 208, di cui all’allegato A alla presente delibera, che ne costituisce parte integrante e sostanziale.
Il presente provvedimento può essere impugnato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio entro sessanta giorni dalla pubblicazione dello stesso.
La presente delibera è pubblicata nel sito web dell’Autorità.
Roma, 19 luglio 2022
IL PRESIDENTE
Giacomo Lasorella
Per attestazione di conformità a quanto deliberato
IL SEGRETARIO GENERALE
Giulietta Gamba
Allegato